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letra c.
A excludente da obediência hierárquica encontra-se em grande parte da doutrina estampada como uma variante do erro de proibição, uma vez que a conduta do subordinado dá-se em razão do seu desconhecimento da ilegalidade. “Quando a ordem for ilegal, mas não manifestamente, o subordinado que a cumpre não agirá com culpabilidade, por ter avaliado incorretamente a ordem recebida, incorrendo numa espécie de erro de proibição.” (BITENCOURT, 2003, p. 316).No entanto, há de se notar a posição de Capez (2000, p. 276) ao afirmar que o instituto incide sobre o terceiro elemento da culpabilidade, a exigibilidade de conduta diversa: “É a obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, tornando viciada a vontade do subordinado e afastando a exigência de conduta diversa.” Deste modo, o autor toma essa posição pelo fato de a obediência hierárquica estar inserida juntamente com a coação irresistível, excludente de culpabilidade que se dá em razão da inexigibilidade de conduta diversa.
Ressalta-se ainda que para a configuração da obediência hierárquica é necessário que haja um liame de direito administrativo entre superior e subordinado, excluindo-se portanto as relações familiares, trabalhistas ou religiosas. Nos dizeres de Capez (2000, p. 277) é necessário “uma relação de direito público entre ambos, já que o poder hierárquico é inerente à Administração Pública, estando excluídas da hipótese de obediência hierárquica as relações de direito privado, tais como as entre patrão e empregado.” A doutrina estabelece, conforme ensinamentos de Bitencourt (2003, p. 318) que a ordem deve ser cumprida de forma estrita, havendo excesso, responderá também o subordinado, responsabilizando-se pelo fato o superior com pena agravada e o subordinado com pena atenuada.
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ERRO DE PROIBIÇÃO
Normatizado no direito penal brasileiro pelo Art. 21 do CP, o erro de proibição é erro do agente que acredita ser sua conduta admissível no direito, quando, na verdade ela é proibida. Sem discussão, o autor, aqui, sabe o que tipicamente faz, porém, desconhece sua ilegalidade. Concluímos, então, que o erro de proibição recai sobre a consciência de ilicitude do fato.
O erro de proibição é um juízo contrário aos preceitos emanados pela sociedade, que chegam ao conhecimento de outrem na forma de usos e costumes, da escolaridade, da tradição, família, etc.
No erro de proibição, o erro se diferencia da ignorância ou da má compreensão legal. Pode-se ignorar a lei e ao mesmo tempo conhecer a norma.
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Letra "C". Para aplicar a excludente de culpabilidade com fundamento na obediência hierárquica é preeciso que relação de subordinção seja de direito público, não se aplicando aquelas relativas às relações de subordinação de natureza privada. Esse é o entendimento da doutrina e da jusriprudência:
"O Código Penal apenas alberga a inexigibilidade de conduta diversa como causa excludente de culpabilidade nos casos de coação moral irresistível (art. 22, 1a parte, do CP) – quando o agente atua impingido por grave ameaça, tendo reduzido seu poder de escolha -, e de obediência hierárquica (art. 22, do CP) – em que se exige uma relação de subordinação de direito público entre o superior e o subordinado -, o que não se verificou no caso em debate." (ACR 200051015002388, Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, TRF2 - SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, 09/12/2008) Grifei
"...A excludente de culpabilidade prevista no art. 22 do Código Penal não pode ser invocada no âmbito do direito privado, uma vez que a configuração da obediência hierárquica pressupõe relação de subordinação entre o mandante e o executor do ato, com previsão, para este último, de conseqüências graves no caso de descumprimento da ordem, possível, apenas, no direito público..." (ACR 200161200071883, JUIZ ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, 16/01/2007) grifei
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A letra "A" está incorreta , pois segundo o ilustre mestre Mirabete qualquer comportamento humano que posa lesar ou por em perigo direito poderá ser repelido pela legítima defesa pessoal ou de terceiros. Ele completa buscando fundamentação na jurisprudência "TACRSP: “Existe legítima defesa se o agente reagir à perigosa investida de alienado mental.” (RT 544/382)" ( Mirabete, Julio Fabbrini, Código Penal Comentado, Atlas. 1999. pag. 206/207)
A letra "B" está incorreta, mesmo havendo divergência na doutrina sobre o "o bem sacrificado ser mais valioso que o salvo". Transcrevo parte de artigo que trata do tema "O requisito da inexegibilidade do sacrifício do bem jurídico ameaçado refere-se à ponderação entre os bens jurídicos em jogo. Não se permite o sacrifício de um bem mais valioso em favor de outro, embora se tolere, de acordo com as circunstâncias, um certo desnível. Difícil, entretanto, seria permitir o sacrifício de uma vida em benefício de um bem patriomonial." (http://www.algosobre.com.br/nocoes-basicas-pm/excludentes-de-criminalidade.html)
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A letra "D" incorreta.
"EMENTA: Se a inimputabilidade ou semi-imputabilidade, decorrente de dependência de drogas, nos termos do "caput" do art. 19 da Lei de Tóxicos, refere-se "...a qualquer que tenha sido a infração penal praticada...", entre as quais, é claro, se compreende o tráfico de entorpecentes e, se ficou comprovado que o acusado, no momento do crime, tinha afetada sua capacidade de detrminação (requisito volitivo) em docorrência do vício, ou seja, se restou provada sua inimputabilidade, a sua absolvição, com fundamento no art. 386, inciso V do CPP é de rigor. " (TJMG, processo nº 063048-6, DES. KELSEN CARNEIRO)
Letra "E" incorreta. Apenas o erro de proibição escusável pode afastar a culpabilidade. Nesse sentido "O erro de proibição escusável exclui a culpabilidade, pois o agente atua sem consciência atual ou potencial da ilicitude. Não se pode censurar a conduta daquele que, embora pratique um fato típico e antijurídico, não tem a menor noção de que realiza algo proibido. Nesta seara o erro de proibição inescusável seria configurado o crime, contudo seria atenuado, permitindo-se a redução da pena de um sexto a um terço. O autor age sem consciência atual da ilicitude, mas em condições de obtê-la (consciência potencial)." (http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4062)
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O gabarito é a letra C.
A hierarquia só é aceita no direito público. No privado, nem mesmo a hierarquia entre pai e filho é aceita como excludente de ilicitude. Cabe, aqui, o exemplo dos soldados do exército, que em 2008, no Rio, por ordem de superior levaram 3 rapazes de uma favela dominada por uma facção, para uma outra favela dominada por facção rival. Eles estão amparados pela excludente de ilicitude supracitada? Não. O art.. 22 deixa expresso, ordem não manifestamente ilegal.É claro que eles sabiam que os rapazes morreriam.
Sobre erro de proibição uma frase esclarece tudo: o erro de proibição se escusável, exclui a culpabilidade; se inescusável, diminui a pena.
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Apenas uma observação quanto ao exemplo do colega: no Código Penal Militar, o tratamento da obediência hierárquica é diferente daquele previsto no Código Penal comum. Neste, pune-se o subordinado sempre que a ordem for manifestamente ilegal (art. 22), enquanto que naquele o subordinado somente será punido quando cumprir ordem manifestamente criminosa (art. 38, §2º). Portanto, se, apesar de flagrantemente ilegal, a ordem não for manifestamente criminosa, o subordinado estará isento de pena. (Apenas a título de curiosidade, caso o militar questione a legalidade da ordem proferida pelo seu superior hierárquico, ele poderá incorrer no crime de insubordinação - art. 163 do CPM).
Bons estudos a todos!
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Letra B ao meu modo de ver está correta.
Teoria unitária: só reconhece uma espécie de estado de necessidade. Para essa teoria só existe estado de necessidade justificante. O estado de necessidade só é excludente de ilicitude e nunca de culpabilidade. Para tal teoria, há estado de necessidade quando o bem preservado é maior ou igual ao bem sacrificado. Se o bem preservado é inferior ao bem sacrificado, não há estado de necessidade, mas apenas uma causa de diminuição de pena.
(CESPE 2010 - ABIN - Oficial técnico de inteligência) Considere que, para salvar sua plantação de batatas, um agricultor desvie o curso de água de determinada barragem para a chácara vizinha, causando vários danos em razão da ação da água. Considere, ainda, que tanto a plantação desse agricultor quanto os danos na chácara vizinha sejam avaliados em R$ 50.000,00. Nessa situação, não se configura o estado de necessidade, uma vez que, segundo a sistemática adotada no código penal, a exclusão de ilicitude só deve ser aplicada quando o bem sacrificado for de menor valor que o bem salvo?
Errado.
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Nao entendi aonde está o erro da assertiva "b".
Entao o bem sacrificado pode ser mais valioso que o bem preservado?
De fato eu nao sabia que a excludente de culpabilidade da obediencia hierarquica só se aplicava às relações com estrutura de direito publico. Aceito este fato. No entanto, nao consigo entender o que esta errado na letra B.
Alguem pode dirimir esta duvida?
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LETRA "B" - Segundo a Teoria Unitária, adotada pelo CP, para ocorrer o estado de necessidade o bem sacrificado tem que ser de valor igual ou menor que o bem protegido.
Não entendi o porquê desta letra estar errada!
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caros AMIGOS!!
quando se fala em valor nao se está falando só de VALOR ECONOMICO!
vcs estão bitolados! em valores ECONOMICOS !! por isso estão errando !!
quando o cara que criou a TEORIA UNITARIA DISSE "VALOR" ele estava se referindo a VALOR em geral de acordo com o caso concreto!!!
nao em VALOR ECONOMICO "DINHEIRO!!"
e o CESPE sabe que todo mundo vai pensar em "dinheiro" na hora da prova por isso coloca essa questao sempre!!
entao! fiquem espertos!!!
FALAR que o CP adotou a teroria UNITARIO está correto!
o que nao está correto é vcs atrelarem a expressao "valor" utilizada na teoria ao "dinheiro" e somente a ele!!!
espero ter ajudade !
forte abraço a todos!
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Esse cespe é brincadeira. Se o bem sacrificado for mais valioso que o bem salvo, É ÓBVIO que não se configura estado de necessidade. Tanto é que o código prevê o §2 do artigo 24 quando há esse excesso. O agente responde pelo crime com redução de pena, ou seja, o estado de necessidade não existe nesse caso. Aí temos que adivinhar o que queria o examinador, será se ele estava dizendo que DE MANEIRA GERAL não se pode sacrificar um bem mais valioso para resguardar um bem menos valioso? Se for assim, realmente a resposta está errada já que existe a inexigibilidade de conduta diversa, que exclui a CULPABILIDADE, mas não a ilicitude como aduz a assertiva(a meu ver a questão fala apenas de estado de necessidade, sem colocar ponto final na primeira frase). Nessa questão não há problema porque a letra C) está evidentemente "mais" correta, porém, fico pensando numa questão de V ou F! Às vezes dá vontade de desistir!
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Não vejo porque a alternativa B está errada também
A literalidade do CP, ao contrário do que alguns estão alegando para salvar a questão, contempla sim a construção doutrinária. O bem sacrificado tem que ser de valor menor do que o protegido porque o CP fala em RAZOABILIDADE do sacrifício. A letra da lei justifica, também, a correção da alternativa B.
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(PARTE 1)
Como ainda há dúvidas com relação ao item "B", com o objetivo de tentar ajudar, irei explanar o meu pensamento durante a realização da questão.
"B) No CP, o estado de necessidade é excludente da antijuridicidade fundada no balanceamento de bens, na comparação entre os bens em jogo, não podendo o bem sacrificado ser mais valioso que o salvo."
Vamos por partes:
I - "No CP, o estado de necessidade é excludente da antijuridicidade /..." (VERDADEIRO*)
a) aqui temos de ter um pouco de cuidado, pois, sendo muito técnico, o estado de necessidde é excludente de ilicitude e não de antijuridicidade (o art. 23 do CP utiliza-se da rubrica marginal "exclusão de ilicitude", e em momento algum se referiu à antijuridicidade);
b) digo isso, pois, há quem entenda que ambos os termos sejam sinônimos (pensamento dominante), porém, há também aqueles que os conceituam de forma distintas (será que o examinador adotou este pensamento? acho que não).;
c) AO MEU VER, APESAR DE EXISTIR UMA DIFERENÇA, AINDA QUE SUTIL ENTRE OS TERMOS (ILICITUDADE E ANTIJURIDICIDADE), ESTE PONTO NÃO É RELEVANTE PARA RESPONDER ESSA PARTE DO ITEM, AINDA MAIS PELO FATO DE DOMINAR O TRATAMENTO IGUALITÁRIO ENTRE ELES. ASSIM, JULGO ESSA PARTE COMO "VERDADEIRO".
II - "No CP, o estado de necessidade é excludente da antijuridicidade / fundada no balanceamento de bens, na comparação entre os bens em jogo / ..." (VERDADEIRO).
e) aqui creio que não haja problemas, pois, como já mencionado em outros comentários, o Brasil adota, como regra, a teoria unitária para se referir à natureza jurídica do estado de necessidade (excepcionalmente o Código Penal Militar adota a teoria diferenciadora = estado de necessidade exculpante x justificante);
f) para a teoria unitária, o estado de necessidade é causa de exclusão de ilicitude/antijuridicidade (não entrando na eventual diferença entre os termos ilicitude e antijuridicidade), desde que o bem jurídico sacrificado seja de igual valor ou de valor inferior ao bem jurídico preservado (veja que há um nitido balanceamento entre os bens em jogo).
(...)
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(PARTE 2)
(...)
III - No CP, o estado de necessidade é excludente da antijuridicidade fundada no balanceamento de bens, na comparação entre os bens em jogo, / não podendo o bem sacrificado ser mais valioso que o salvo. (ERRADO)
g) este foi o ponto onde surgiram as principais dúvidas;
h) tal afirmação pode sim ser considerada errada pelos seguintes motivos:
1. o preceito estampado no caput do art. 24 é aquele tratado pela teoria unitária, ou seja, em regra, o bem sacrificado não pode ser mais valioso do que aquele que foi salvo (estado de necessidade justificante);
2. porém, o parágrafo 2º do artigo 24 trata das situações em que o bem sacrificado seja de valor menor ao que foi salvo, de modo que, neste caso, haverá redução da pena de um a dois terços (estado de necessidade exculpante*);
3. ora, se o item fala que o bem sacrificado NÃO PODE ser mais valioso que o salvo, tal afirmação é errada, pois temos o parágrafo 2º do art. 24 que trata exatamente dos casos em que o bem sacrificado seja de maior valor (estado de necessidade exculpante).
Resumindo: em face da teoria unitária adotada pelo art. 24 do CP, o bem preservado no estado de necessidade justificante deve ser de valor igual ou superior ao bem sacrificado, porém, nos casos de estado de ncessidade exculpante (parágrafo 2º do art. 24) deve ser aplicada redução de pena quando bem preservado foi de valor menor ao bem sacrificado.
Resposta - Item "B": ERRADO
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Ivan,
não entendi que a questão estava se referindo a valores economicos.
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Caro Rodrigo
com todo respeito ao seu posicionamento, mas entendo que a figura do § 2º do art. 24 do CP não é hipótese de exclusão de antijuridicidade (ilicitude), mas de tipicidade com redução de pena, ou seja, não há exclusão do crime, mas apenas um redução na pena aplicada!
Outro ponto: não sei se essa questão está desatualizada, ou é realmente o entendimento do CESPE, pois Cleber Masson, no seu livro direito penal esquematizado, edição 2011, afirma que vem prevalecendo o entedimento de que o estrito cumprimento do dever legal como causa de exclusão da ilicitude também se estende ao particular, dando exemplo o caso de um advogado (pág. 417)!
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Sinceramente fica dificil assim. Nao vislumbro nenhum erro na alternativa b. Como dito pelo colega acima, o livro do Cleber Masson eh bem claro nesse ponto. A CESPE quer ser doutrinadora, as questoes desta banca deveriam ser com o seguinte enunciado. ` Segundo o entendimento doutrinario da CESPE marque a alternativa correta:`
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Questão medonha.
Conforme Rogério Greco:
"embora o CP tenha adotado a teoria unitária, se o bem que o agente defende for de valor inferior ao daquele que agride, mesmo que nos termos da redação do art. 24, não se possa alegar estado de necessidade, porque não era razoável agir dessa forma, abra-se-lhe, contudo, a possibilidade de ver discutido o fato em sede de culpabilidade, mais precisamente quando da análise da exigibilidade de conduta diversa".
Assim, toda a primeira parte da alternativa "B" está correta errando apenas no final, pois pode sim sacrificar-se bem de maior valor que o defendido, no entando, não se poderá alegar estado de necessidade.
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b) No CP, o estado de necessidade é excludente da antijuridicidade fundada no balanceamento de bens, na comparação entre os bens em jogo, não podendo o bem sacrificado ser mais valioso que o salvo.
Nao pode estar errada. Apesar do que os colegas disseram acima, o ultimo trecho, nao esta' dissociado do restante da afirmativa, logo, o sentido da afirmaçao e' de que nao configura o estado de necessidade justificante se o bem sacrificado for mais valioso que o salvo.
A CESPE errou, deveria ter corrigido, e nao cabe a ninguem mais alem deles o onus de provar a validade da questao.
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b) No CP, o estado de necessidade é excludente da antijuridicidade fundada no balanceamento de bens, na comparação entre os bens em jogo, não podendo o bem sacrificado ser mais valioso que o salvo. (ERRADO)
A parte final da alternativa "b" está correta, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adotou a Teoria Unitária em relação ao estado de necessidade, de modo que o bem sacrificado deve possuir valor igual ou inferior ao bem salvo, conforme se depreende do artigo 24, §2º, do Código Penal, senão vejamos:
"Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços ".
Contudo, a parte inicial da alternativa "b" está absolutamente incorreta, pois o estado de necessidade não se funda no balanceamento de bens ou na comparação entre os bens em jogo, mas sim na premente necessidade de salvar direito próprio ou alheio, conforme dispõe a redação do artigo 24, caput, do Código Penal.
O balanceamento de bens ou a comparação entre os bens em jogo é apenas um elemento para configuração do sacrifício que seja razóavel exigir, em obediência aos preceitos da Teoria Unitária, já expostos pelos colegas acima.
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Sei que a questão já é antiga, mas como ainda gera dúvidas encontrei um artigo interessante a respeito do tema. E acho que em se tratando de CESPE, é melhor entender dessa forma mesmo: que o bem sacrificado pode ser mais valioso que o salvo. Nesse caso, podendo gerar a redução da pena.
O estado de necessidade se configura quando houver dois ou mais bens jurídicos em perigo e um deles tiver de ser sacrificado ante a impossibilidade de se proteger ambos.
No que diz respeito à natureza jurídica do estado de necessidade, a doutrina é divergente surgindo assim a teoria unitária e a teoria diferenciadora.
A teoria unitária entende que o estado de necessidade é hipótese de exclusão da ilicitude quando o bem jurídico protegido é de valor maior ou igual ao bem jurídico sacrificado. (Aqui vem a resposta da questão) Na hipótese de o bem protegido ser de menor valor possivelmente será reduzida a pena.
Por outro lado, para a teoria diferenciadora, na hipótese de o bem jurídico protegido for de valor igual ou menor que o sacrificado, o estado de necessidade excluirá a culpabilidade. Somente excluirá a ilicitude quando o bem jurídico protegido for de valor maior que o bem sacrificado. O Código Penal adotou a teoria unitária, ao passo que o Código Penal Militar adotou a diferenciadora.
Para confirmar esse posicionamento colaciono o artigo que responde a questão, indicando a redução de pena na hipótese de o bem protegido ser de menor valor.
Art. 24, § 2º, CP - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Após as divergências citadas e a leitura do artigo (indicado como fonte ao final dessa explicação), me permiti concluir que o CP não vedou a proteção de bem jurídico inferior, mas nesse caso, ao invés de excluir a antijuridicidade, ocorrerá a redução da pena de um a dois terços.
Fonte: http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20110216214718729&mode=print
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Acredito que o erro da questão se deva ao posicionamento da banca, veja esta questão: Q350425; Ano: 2013; Orgão: PC-DF; Prova: Escrivão de Polícia-> Acerca do direito penal, julgue os itens subsecutivos.
Na teoria penal, o estado de necessidade se diferencia do estado de necessidade supralegal, haja vista, no primeiro, o bem sacrificado ser de menor valor que o do bem salvaguardado e, no segundo, o bem sacrificado ser de valor igual ou superior ao do bem salvaguardado. Na segunda hipótese, não estaria excluída a ilicitude da conduta, mas a culpabilidade.
Pela CESPE esta questão está certa. Logo no entendimento da banca o certo é que o bem sacrificado deve ser de valor igual ou superior ao do bem salvaguardado, logo nossa questão tem um pequeno erro.
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Errei a questão por falta de atender à completude, pois, o artigo 24 do CP é acompmhado de dois parágrafos.
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Estado de necessidade
CP adota unitária e CPM adota diferenciadora
Abraços
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Tendo a letra C como alternativa, fica mais fácil desconsiderar a letra B. Porém, se a alternativa B vem em uma prova de certo ou errado, fica muito difícil marcar o item como errado.
Muitos colegas citaram o art. 24, parágrafo 2º do CP. Porém, neste caso não ocorre a excludente de antijuridicidade e sim redução de pena.
O estado de necessidade, como excludente de ilicitude, não permite que o bem sacrificado seja mais valioso que o bem protegido.
No meu humilde entendimento, o item deveria ter sido anulado...
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Acrescentando a previsão legal:art. 20, §2º, do CP - Erro determinado por terceiro
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
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De novo, a galera tem que fazer um contorcionismo jurídico para justificar o erro da letra B. A CESPE é composta de seres humanos com certas intenções e erros como quais seres humanos e portanto, também erra, seja de boa-fé ou má-fé. Veja o que diz Rogério Sanches:
O Código Penal, como se percebe da redação do §2º, do art. 24, adotou a teoria
unitária: §2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito quando ameaçado, a
pena poderá ser reduzida de um a dois terços"
No julgamento do grau de importância do bem jurídico protegido em confronto
com o bem jurídico sacrificado, deve ser considerado um sistema objetivo, de hierarquia
de bens jurídicos em abstrato de acordo com princípios, regras e valores constitucionais,
sem ignorar as circunstâncias do caso concreto, em especial, o estado de ânimo do agente.
Então, não tem como desprezar a hierarquia de bens - e isso só faz por um balanceamento.
Abraço!
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Sobre a letra B, afirma Rogério Greco (2017): "Embora nosso Código Penal tenha adotado a teoria unitária, se o bem que o agente defende for de valor inferior ao daquele que agride, mesmo que, nos termos da redação do art. 24, não se possa alegar o estado de necessidade, porque não era razoável agir dessa forma, abre-se-lhe, contudo, a possibilidade de ver discutido o fato em sede de culpabilidade, mais precisamente quando da análise da exigibildiade de conduta diversa.".
Sobre a letra E, afirma Frederico Marques: "a embriaguez alcoólica pode exteriorizar-se também sob formas anômalas ou patológicas, como a embriaguez delirante, a ferocitas ebriosa e outras espécies de caráter mórbido, como a psicose de Korsakoff e a paranoia alcoólica. O indíviduo, em tal caso, é um doente mental, pelo que é tido como inimputável.".