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Letra D. Incorreta. Ao contrário do que a assertiva, a doutrina pauta nos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles para entender que o ato para ser desfeito precisa ser pela mesma forma do ato administrativo original:
"A revogação ou a modificação do ato administrativo deve obedecer à mesma forma do ato originário, uma vez que o elemento
formal é vinculado tanto para a sua formação quanto para o seu desfazimento ou alteração. " (RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS ADMINISTRATIVOS E JUDICIAIS - VANESSA CAPRA KLOECKNER)
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LETRA D também está errada.
Lei 9.784:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III – decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V – decidam recursos administrativos;
VI – decorram de reexame de ofício;
VII – deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.”
Embora a lei disponha expressamente os casos em que deve haver motivação, acredita-se que todo o ato discricionário deve ser necessariamente motivado.
No que tange ao ato vinculado, a lei já pré-definiu qual a única possibilidade de atuação do administrador diante do caso concreto. Assim, nas hipóteses não esculpidas na lei, em não havendo motivação, mas sendo possível se identificar qual o motivo, não há que se falar em vício, não havendo efetiva necessidade de motivação.
Ora bolas, se a Lei estipula os casos em que, obrigatoriamente, deverão os atos serem motivados, por certo a obrigatoriedade da motivação não é regra, e sim exigível somente nos casos em que o art. 50, taxativamente, elenca.
Ao meu ver, a questão possui duas assertivas erradas.
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Eu também fiquei com a impressão de que a Motivação, apesar de sempre desejável, não é obrigatória em Lei. Há um rol de situações onde ela é obrigatória, dando a entender que a regra é não ser, salvo nos casos elencados.
Tudo bem que são tantos... mas mesmo assim. FIquei em dúvida.
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Concordo plenamente com os demais colegas
Ao meu ver opção E ao meu ver também é incorreta. Segue ai a posição da doutrina e STF sobre a questão.
A posição do STJ, STF e doutrina majoritária é que a motivação é obrigatória em todos os casos
e não só nas hipóteses do Art 50 da lei 9784. A doutrina fala ainda que o rol do Art 50 é tão amplo que todos os atos
estão inclusos nesse artigo.( entendimento retirado do Livro de Fernanda Marinela)
Entretanto: Muito cuidado pois José dos Santos Carvalho Filho entende que a motivação pode ser facultativa.
E a banca deve ter adotado o entendimento de JSCF que é minoritário.
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A letra E não é incorreta. Não procede a obrigatoriedade de que todos os atos devem ser motivados. Como exemplo corriqueiro, podemos citar a exoneração de cargo em comissão. Vejam que aqui o administrador não tem que justificar o motivo do ato.
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A lei 9784 elenca as situaçoes em que motivar é obrigatório, dando margem ao entendimento de que nos demais casos nao seja. Este entendimento é discordado pela doutrina.
Hely Lopes Meirelles, em sua excelente e famosa obra Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2000, p. 143, leciona:
A lei nº 9.784/99 alçou a motivação à categoria de princípio. Denomina-se motivação a exposição ou a indicação por escrito dos fatos e dos fundamentos jurídicos do ato (art. 50, caput, da Lei nº 9.784/99). Assim, motivo e motivação expressam conteúdos jurídicos diferentes. Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao Judiciário (CF, art. 5º, XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória. Só não o será quando a lei a dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível. Portanto, na atuação vinculada ou na discricionária, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência de motivação".
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Também creio que a E é incorreta. Como disse o colega, se existe um rol taxativo para atos que devem ter motivação expressa, por exclusão todos os demais não precisam. Seria correto, portanto: A motivação é, em regra, facultativa, só não sendo quando a lei a exigir ou se a natureza do ato for com ela incompatível.
Outro ponto: dizer que a E está certa é jogar a teoria dos motivos determinantes no lixo.
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Sobre a questão da motivação:
"...entendemos que o motivo é elemento obrigatório de todo ato administrativo. O ato administrativo sem motivo, isto é, sem a presença dos pressupostos de fato e de direito que justificam sua prática, é írrito e nulo. Quanto à motivação, que representa a exteriorização, a indicação, por escrito, das razões que levaram à prática do ato, entendemos que ela não é obrigatória para todo tipo de ato administrativo. Embora a regra seja a motivação, não nos parece seguro afirmar que todo ato administrativo deve ser motivado, até mesmo porque ainda existem atos tipicamente dicricionários e sem motivação declarada, como é o caso da nomeação ad nutum de servidor ocupante de cargo comissionado."
Aproveitando ainda,
"A doutrina tradicional, porém, entende que os atos vinculados devem sempre ser motivados por escrito e o motivo apontado como justificador e determinante de sua prática deve ser exatamente o previsto em lei".
Fonte: Livro de Direito Administrativo Descomplicado - Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo
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Gabarito D
Em relação a letra E - Como regra, todos os atos administrativos, vinculados ou discricionários, devem ser motivados, para que haja uma transparência na atuação administrativa e como garantia ao particular, a fim de que este possa se defender contra atos ilegais ou abusivos.
Entretanto, excepcionalmente pode haver determinado tipo de ato que, por suas próprias características, seja incompatível com a motivação, como ocorre com a exoneração de cargo em comissão. Nesse caso, como o cargo é definido em lei como de livre nomeação e livre exoneração, o motivo não precisará ser demonstrado, podendo constituir-se em simples vontade pessoal da autoridade que o nomeou, não havendo nenhum direito do servidor a ser reclamado.
LETRA E ESTÁ CORRETA SIM.
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Não concordo quando a questão menciona que a motivação é , em regra , obrigatória, só não sendo quando a lei a dispensar, pois a motivação é a exposição dos motivos, ou melhor, é a demosnstração escrita que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação é necessária seja para os atos vinculados, seja para os discricionários, pois constitui garantia de legalidade .
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Motivação sobre a obrigatoriedade de se motivar qualquer que for o ato.
O texto é LONGO, mas é esclarecedor. Eu entendo pela obrigatoriedade.
Parte da doutrina sustenta que a motivação não é obrigatória para a Administração, salvo nas hipóteses em que a lei expressamente a exigir, fundamentando este posicionamento nos artigos 93, inciso X, da Constituição e 50, da lei 9.784/99.
O artigo 93, inciso X, da Constituição de 1988 dispõe que “as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública...”
Em vista deste dispositivo, os defensores daausência de obrigatoriedade de motivação na falta de expressa imposição legal afirmam que, se fosse a vontade do constituinte trazer o dever de motivar para todos os atos, teria feito tal previsão expressamente, como a fez para o Poder Judiciário. Porém, inversamente, o legislador constituinte restringiu o dever de motivar somente às decisões administrativas dos tribunais.
Reafirmam, ainda, este posicionamento no fato de o artigo 50 da lei 9.784/99 trazer um rol de atos administrativos que exigem motivação, o que implica, a contrario sensu, que os demais atos, não constantes da referida lista, independem de motivação. Outros doutrinadores, porém, defendem que a motivação somente é obrigatória nos atos vinculados, pois, nestes a Administração deve demonstrar que o ato está em conformidade com os motivos indicados na lei, conforme explicita Di Pietro.
Na direção oposta, há autores que alegam a obrigatoriedade da motivação somente para os atos discricionários, pois, nestes, há maior risco de que os motivos que levaram à prática do ato não sejam legítimos e demandam maior controle. Este é, por exemplo, o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, que, em suas palavras, afirma: “em se tratando de atos vinculados (...) o que mais importa é haver ocorrido o motivo perante o qual o comportamento era obrigatório, passando para segundo plano a questão da motivação. (...). Entretanto, se se tratar de ato praticado no exercício de competência discricionária, salvo alguma hipótese excepcional, há de se entender que o ato não motivado está irremissivelmente maculado de vício e deve ser fulminado por inválido, já que a Administração poderia, depois, ante o risco de invalidação dele, inventar algum motivo, "fabricar" razões lógicas para justificá-lo e alegar que as tomou em consideração quando da prática do ato.
Por fim, a quarta e última corrente doutrinária assevera que a motivação é indispensável em todos os atos administrativos, independentemente de expressa exigência na lei para o ato específico, pois já deriva implicitamente do texto constitucional e expressamente da lei infraconstitucional.
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Para afirmar que a exigência de motivação encontra-se implicitamente prevista no texto constitucional, cita-se, inicialmente, o artigo 93, X, da Constituição, como dispositivo a ser aplicado, por analogia, à Administração, no exercício de sua atividade. Afinal, se ao Poder Judiciário, que apenas exerce a atividade administrativa de forma atípica, foi destinada a exigência de motivação, quanto mais deve-se dizer da Administração, que a exerce de forma típica. Nas palavras de Lúcia Valle Figueiredo, para quem a exigência de motivação é, inclusive, expressa no texto constitucional: (...) a necessidade de motivação é expressa no texto constitucional. É o que se colhe do art. 93, inciso X, que obriga sejam as decisões administrativas do Judiciário motivadas. Ora, se quando o Judiciário exerce função atípica – a administrativa – deve motivar, como conceber esteja o administrador desobrigado da mesma conduta?
Ademais, sustenta-se que a Constituição fixa a obrigatoriedade de motivação em outros dispositivos, a exemplo do artigo 1º, em seu inciso II e em seu parágrafo único, ao eleger a cidadania como fundamento da República Federativa do Brasil e ao estatuir que todo poder emana do povo, consagrando a soberania popular. Ora, se todo poder emana do povo, parece bastante lógico concluir que o titular do poder detém o direito inerente a conhecer o que tem sido feito dele, e por quais razões. (muito lógico e coerente!) O povo, como titular do poder, tem direito à prestação de contas acerca dele, e esta prestação é realizada através da motivação. Salienta Fernanda Marinela: (...) o poder emana do povo, portanto, nada mais justo que o titular desse poder conheça as razões que levam à prática do ato;...
Da mesma forma, o artigo 5º, inciso XXXIII, ao estabelecer o direito à informação, também respalda a tese da obrigatoriedade da motivação em todos os atos administrativos.
Para Odete Medauar, a exigência constitucional do dever de motivar os atos administrativos está implícita, ainda, nos dispositivos constitucionais que consagram a Democracia, a publicidade e o contraditório. Segundo a autora: a ausência de previsão expressa, na Constituição Federal ou em qualquer outro texto, não elide a exigência de motivar, pois esta encontra respaldo na característica democrática do Estado brasileiro (art. 1º da CF), no princípio da publicidade (art. 37, caput) e, tratando-se de atuações processualizadas, na garantia do contraditório (inc. LV do art. 5º).
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Porém, o mais contundente argumento da corrente que assenta o dever de motivar como regra está no artigo 5º, XXXV, garantidor do direito à apreciação judicial. Tal direito somente poderá ser exercido em face da motivação, pois ao juiz não haverá possibilidade de analisar a validade do ato administrativo se não obtiver o conhecimento acerca das razões de fato e de direito que levaram à sua prática. A motivação é, portanto, exigência constitucional, por ser pressuposto para a realização do direito fundamental à inafastabilidade da tutela judicial. Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari sintetizam: sem a explicitação dos motivos torna-se extremamente difícil sindicar, sopesar ou aferir a correção daquilo que foi decidido. Sem a motivação fica frustrado ou, pelo menos, prejudicado o direito de recorrer, inclusive perante a própria Administração ou o Poder Judiciário.
No âmbito da legislação infraconstitucional, em relação ao rol de atos administrativos que demandam motivação, previsto no artigo 50 da lei 9784/99, os propugnadores do dever de motivar todos os atos administrativos aduzem que tal listagem é tão extensa que acaba por abranger todos os atos; repelindo, assim, o argumento da corrente oposta, que defende que o rol do artigo 50 exclui as situações que não estiverem nele previstas do dever de motivar. Celso Antônio, porém, apresenta peculiar entendimento, ao frisar que a relação trazida por referido dispositivo é inconstitucional, pois não poderia restringir a necessidade de motivação, excluindo os atos que tragam benesses aos administrados: como se vê, aí não estão incluídos atos ampliativos de direito em que a Administração promove situações favoráveis aos administrados. Cumpre não esquecer que são também muito temíveis os favoritismos em prol de apaniguados ou correligionários políticos. A restrição do dever de motivar às hipóteses arroladas no art. 50 parece-nos inconstitucional. (esse cara é o cara... que visão!).
Por fim, salienta-se que, na norma infraconstitucional, a exigência de motivar não somente é implícita, como expressa, pois, segundo consta do artigo 2º da lei 9784/99, o princípio da motivação deve ser obedecido pela Administração.
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Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da (...), motivação, (...).
Portanto, além de rechaçar todos os argumentos apresentados pela doutrina defensora da inexistência de obrigatoriedade de motivação, conforme acima explicitado, os autores que ensinam a motivação como regra para todos os atos administrativos trazem inúmeros argumentos incisivos que não podem ser ignorados.
É inadmissível a tentativa de tornar inócuas as normas constitucionais através do menosprezo aos institutos necessários para a sua realização. A motivação é pressuposto para o exercício dos direitos fundamentais à informação e à tutela jurisdicional, bem como à efetivação do princípio da publicidade, da cidadania, da soberania popular e da democracia.
Por conseguinte, não há sentido em discutir se a obrigatoriedade de motivação se dá para os atos vinculados ou para os discricionários, uma vez que a exposição dos motivos que determinaram a prática do ato administrativo é indispensável sempre e para todos os atos, independentemente de expressa exigência legal para o ato em específico, uma vez que já é imposta implicitamente pela própria Constituição Federal (com a ressalva de que, para Lúcia Valle Figueiredo, conforme já mencionado, a imposição é explícita) e expressamente pela legislação infraconstitucional, na lei do processo administrativo federal.
Fonte: http://jus.com.br
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Alguém poderia comentar a letra A ?
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Com relação a assertiva a)
"A inexistência da forma induz a inexistência do ato administrativo" (Hely Lopes Meirelles, "Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., fls. 142)
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Alguém poderia comentar a letra B ?
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Fernando,
B) A finalidade é elemento vinculado de todo ato administrativo, seja ele discricionário ou regrado.
São cinco elementos dos atos :
Competencia , finalidade e forma sao SEMPRE obrigatorias!!! sem exceçoes.
Forma e objeto PODEM ser discricionarios
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Fernando, quanto a B é assim:
O requisito ou elemento Finalidade é um elemento vinculado e nunca poderá ser convalidado. O que ocorre é que o Judiciário não pode atacar mérito, mas quanto ao requisito Finalidade o Judiciário pode atacar o mérito sim!
Exemplo clássico disso é: superior transferindo subordinado para outra localidade, com objetivo de puní-lo ou por perseguição. O que eu quero dizer com isso?
É um ato totalmente discricionário a remoção ou transferência.... Existe algo na lei que fale sobre a quem? ou quando se pode transferir? NÃO
Então é advindo de conveniência e oportunidade... mas, tem um porém, houve um desvio de finalidade quando se percebeu um desvio de poder, portanto nesse, especificamente nesse mérito da conveniência e oportunidade(discricionariedade) o Judiciário poderá anulá-lo -não revogá-lo- mas sim anulá-lo!
Após tantas leituras de doutrinas e legislação, entendo que todos os atos devem ser motivados, salvo exceções, como por exemplo a livre nomeação e exoneração e os atos enunciativos....
Na minha humilde opinião, inclusive esses atos devem ser motivados!!
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Eu fiquei em dúvida sobre a C e a D. Alguém sabe porque a C está correta? afinal, desvio de poder não é o mesmo que desvio de finalidade. ao menos aprendi assim: abuso de poder é gênero do qual decorre o desvio de poder (ou excesso de poder) e o desvio de finalidade. portanto, seguindo este conceito, a letra C estaria incorreta tbém, posto que se trata de desvio de finalidade e não desvio de poder.
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Letra A - Correto. O vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato. Inexistente a forma, por consequência inexiste o próprio ato administrativo.
Letra B - Correto. A finalidade é elemento vinculado de todo ato administrativo, seja ele discricionário ou regrado (vinculado). Nunca é o agente público quem determina a finalidade a ser perseguida em sua atuação, mas sim a lei.
Letra C - Correto. O desvio de poder ocorre quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei fixou. Quando isso ocorre, o ato deverá ser anulado já que a Administração fez uso indevido da discricionariedade ao desviar-se dos fins de interesse público definidos na lei.
Letra D- Errado. A revogação do ato administrativo deve obedecer a mesma forma do ato originário, uma vez que o elemento formal é vinculado tanto para a sua formação quanto para o seu desfazimento ou alteração.
Letra E - Correto. A motivação é, em regra, obrigatória, seja para os atos vinculados, seja para os atos discricionários, pois constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública. Quando a própria lei dispensar a motivação ou quando a natureza do ato for incompatível com ela como é o caso da exoneração do cargo em comissão, ela não será obrigatória. É interessante notar que ela não será obrigatória, mas nada impede que ocorra.
Espero que seja útil . Bons estudos !! :)
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A FCC não é fácil. Vai chegar o dia em que eu verei duas questões iguais em conteúdo, porem com o gabarito diferente. Para mim Motivo é requisito/elemento, motivação não.