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CORRETO O GABARITO...
Analogia:
Analogia nada mais é do que a aplicação de uma norma à uma situação semelhante não regulada por norma alguma. No direito público, o uso da analogia não é uma constante visto que o Poder Público só pode fazer aquilo que a lei permite.
O emprego de analogia não pode implicar na exigência de tributo não previsto em lei e nem em aumento de tributo já existente (art. 108, §1º do CTN).
Admite-se a analogia “in bonan parter” e em questões secundárias ligadas aos processos administrativos tributários e obrigações acessórias. Assim, o Supremo Tribunal Federal, utilizando-se da analogia tem decidido pela aplicação da correção monetária na restituição de tributos indevidos.
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Resposta correta: item (b)
No Direito Tributário, algumas questões devem ser reguladas diretamente por lei, é o chamado Princípio da Reserva Legal. Nesse sentido, o artigo 97 do CTN determina que somente a lei pode estabelecer a definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do seu sujeito passivo.
Sendo assim, não poderia o referido Município exigir tributo sobre fato gerador não previsto em lei. Ademais, o parágrafo 2 do artigo 108 do CTN estabelece que o emprego da analogia não pode resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
Portanto, a resposta correta é a opção b.
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Base legal:
Art. 108, § 1º, CTN:
Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
(...)
§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
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Concordo com o gabarito, contudo, cabe transcrever trecho do livro do Professor Eduardo Sabbag, o qual entende que:
"É sabido que a Lei Complementar, em vez de dar uma definição teórica de serviços, optou por disciplinar uma Lista de Serviços tributáveis pelo ISS - lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003, composta de, aproximadamente, 230 serviços, distribuídos em 40 itens.
Imperioso destacar que a lista contém relação taxativa de serviços sujeitos ao ISS, conforme a melhor doutrina e a jurisprudência do STF e do STJ. Cada item comporta interpretação, até em razão da existência da expressao 'e congenere' no seu texto.
(...)
Os itens que contêm o termo 'e congeneres' comportam interpretação analógica (para o STF)(...)Portanto, a indigitada expressão designa que se afastou a aplicação literal do art. 108, § 1º, do CTN (...).
Todavia, a alei municipal deverá sempre se ater ao principio constitucional da legalidade e tipicidade cerrada da lei, para evitar extrapolação do elemento signo 'congeneres', fazendo nascer prestação de serviço não compatível com a condição taxativa do rol contido na nLei Complementar n. 116/2003."
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Exatamente isso que eu ia falar! O serviço semelhante é esse "congênere". Ora, não se trata de exigir o tributo por analogia, mas sim de manter dinâmica a lista, já que é difícil editar uma lei complementar. Assim, é possível tributar aqueles serviços que não estão na lista mas podem ser enquadrados como congêneres. Daí resultam três possibilidades: a primeira é justamente a eficiência da lei, o que tornaria perfeitamente possível esse enquadramento; a segunda é que por isonomia, dois contribuintes de atividades similares devem ser tributados da mesma forma; a terceira é que não seria possível tributar porque se estaria fazendo uma analogia. Parece ter sido esse o entendimento do examinador, só que esse não é o entendimento que tem prosperado porque o tributo está sim previsto na lei, só não foi elencado expressamente por uma limitação física e por questões de eficácia.
Em suma, o examinador tentou combinar dois dispositivos e fez caquinha.
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Alternativa E (errada):
Alternativa que requer o conhecimento da LC 101/00 (LRF), artigo 11, e da doutrina.
Art. 11. Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação.
A competência é facultativa, por mandamento constitucional, logo a LRF não poderia torná-la obrigatória, com a imposição de penalidades. LRF-58.
A tributação não é obrigatória.
Sobre a questão da inconstitucionalidade. Doutrina minoritária Carrazza, argumento: violação ao princípio federativo. Para a maioria, tem-se o princípio da autonomia.
Não há imposição de exercício da competência, mas de sanções em caso de seu não exercício, que leva ao mesmo resultado.
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GAB.: B
Nesse contexto, mostra-se extremamente elucidativa a decisão proferida, em fevereiro de 2011, pela 1ª Seção do STJ no EREsp 887.360.
No referido precedente, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, a 1ª Seção deu provimento aos embargos de divergência, reformando decisão da 1ª Turma do STJ que havia chancelado a incidência do ISS sobre serviços de rebocagem de embarcações (não referidos na lista anexa), por serem auxiliares aos serviços de atracação e desatracação de embarcações (referidos na lista anexa) (REsp 887.360, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.2008).
Na decisão da 1ª Turma, asseverou-se que: "A lista de serviços tributáveis pelo ISS, a despeito de taxativa, admite a interpretação extensiva intra muros, qual seja, no interior de cada um de seus itens, permitindo a incidência da mencionada exação sobre serviços correlatos àqueles expressamente previstos na aludida lista de serviços" (texto da ementa).
Ao reformá-la, a 1ª Seção rechaçou a possibilidade do emprego da interpretação extensiva/analógica para sujeitar à incidência do ISS serviço não arrolado na lista, mas semelhante/análogo a um serviço nela incluído, afastando, no caso, a tributação do serviço de rebocagem de embarcações com fundamento na referência ao serviço de atracação, constante no item 87 da antiga lista anexa ao Decreto-lei 406/68, com a redação dada pela LC 56/87.
Desse julgado, extraem-se as seguintes conclusões:
i) não basta a "aparente semelhança para que se possa flexibilizar a taxatividade" da lista de serviços (trecho da ementa);
ii) admite-se a interpretação extensiva dos itens da lista, mas isso não autoriza a tributação de serviços diversos dos referidos, haja vista que "para fins de incidência do ISS, o serviço deverá ser idêntico ao expressamente previsto" na lista (trecho do voto do Ministro Mauro Campbell);
iii) entendem-se como "serviços idênticos" ou "congêneres" aqueles que se incluem dentro dos limites semânticos do termo utilizado pelo legislador ou, sob outro enfoque, aqueles que se enquadram como espécie do gênero referido na lista anexa.
FONTE: http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/iss-interpretacao-extensiva-e-analogica-da-lista-de-servicos/7139
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Com base nas alternativas, só da para responder a letra B. Mas se fosse uma questão aberta ou se tivesse a opção que falava sobre interpretação extensiva, aí teria que responder isso. Ou seja, perguntinha bem mal feita..... È triste quando o examinador sabe menos que os candidatos....
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GABARITO LETRA B
LEI Nº 5172/1966 (DISPÕE SOBRE O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL E INSTITUI NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO APLICÁVEIS À UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS)
ARTIGO 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princípios gerais de direito tributário;
III - os princípios gerais de direito público;
IV - a eqüidade.
§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.
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Só não entendi uma coisa que ainda ninguém levantou: quem SOFRE A INCIDÊNCIA do tributo é o CONTRIBUINTE ou o ENTE TRIBUTANTE?
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Tem uma recente decisão do STF no sentido de que em casos do ISS é possível usar a interpretação extensiva, ainda que a denominação do serviço prestado pelo sujeito passivo não seja igual à prevista em lei. RE 784.439.
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"Apenas os serviços previstos na lei instituidora do ISS são tributáveis pelo imposto. Assim sendo, fazer incidir imposto sobre serviço semelhante ao previsto na lei como sendo fato gerador do ISS seria um caso de analogia. Contudo, o art. 108, § 1°, do CTN, veda o emprego da analogia quando resulte na exigência de tributo não previsto em lei. Logo, não faz sentido incidir imposto sobre tal serviço. Vale ressaltar que discordamos da redação das assertivas, pois, na verdade, não é o Município que sofrerá ou não a incidência tributária, mas sim os CONTRIBUINTES."
Fábio Dutra - Estratégia Concursos
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“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva" RE n. 784439 / DF.