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B) CORRETA: poderá ser considerada para fins de reincidência, mesmo não tendo o réu recebido pena privativa de liberdade.
Embora tenha ocorrido a despenalização (e não sendo punido com pena privativa de liberdade) o crime do art. 28, da lei 11.343, o mesmo não deixara de ser crime, portanto não é possível afastar a aplicação da agravante da reincidência.
Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35 DA LEI N. 11.343 /2006. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DA ASSOCIAÇÃO. ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343 /2006. DESCRIMINALIZAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. MERA DESPENALIZAÇÃO. REINCIDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343 /2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. (STJ - HABEAS CORPUS HC 219532 SP 2011/0227887-9 (STJ))
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Alternativa correta: letra B.
"A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da lei 11343/06) transitada em julgado gera reincidência. Isso porque a referida conduta foi apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio criminis)."
STJ, 6a Turma. HC 275.126/SP, 2014, Info. 549.
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Houve apenas a despenalização, configurando crime a posse de drogas.
Abraços.
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Tais penas do art. 28 da lei 11.343/06 poderão ser aplicadas por meio de transação penal ou no bojo da própria sentença
condenatória. Se impostas por meio de transação penal, não valem para efeitos de antecedentes
criminais e não são capazes de autorizar o reconhecimento da reincidência.
Lado outro, se tais penas forem impostas em uma sentença condenatória, o acusado pode ser tratado como
portador de maus antecedentes, sendo que, praticado novo crime dentro do lapso temporal de 5
(cinco) anos após o trânsito em julgado da sentença condenatória pela prática do crime de porte
de drogas para consumo pessoal, é perfeitamente possível a aplicação da agravante da reincidência,
nos termos dos arts. 63 e 64 do CP.
FONTE: LEGISLAÇÃO CRIMINAL ESPECIAL COMENTADA - Renato Brasileiro de Lima - 2016, pag. 716
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A condenação transitada em julgado pela prática do tipo penal inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 gera reincidência e maus antecedentes, sendo fundamento legal idôneo para majorar a pena. (HC 297.854/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 20/10/2014).
O STF considerou constitucional e recepcionado pela Constituição de 1988, portanto, o artigo 61, I, do Código Penal, que fala da reincidência. Havia uma dúvida que foi dirimida pelo Supremo também com repercussão geral, porque as defesas alegavam que tratar a reincidência como circunstância agravante seria desconsiderar o Direito Penal do Fato e tratar o tema através do abolido Direito Penal do Autor.
Porém, o STF refutando a tese, entendeu pelo contrário: que nada mais é do que o princípio da isonomia material. Ora, eu não posso tratar indivíduos que estão em condições distintas de maneira igual, sob pena de não aplicar a justiça efetivamente ao caso concreto. Então, sendo assim, o STF considerou que é constitucional considerar a circunstância agravante na segunda fase da dosimetria da pena, dentro daquele critério trifásico utilizado pelo juiz, e o STJ tem entendido que a condenação transitada em julgado pelo crime do art. 28 gera reincidência.
Concluindo, a condenação transitada em julgado pelo artigo 28 gera reincidência, fazendo com que se inicie o período de reincidência, que vai durar por até cinco anos após extinta a pena.
O fato de um indivíduo ser pego com pequena quantidade de droga para consumo próprio, será autuado com base no art. 28, vir a ser condenado, o que é difícil, porque normalmente esse crime comporta transação penal, e depois essa infração gerou a ele a reincidência.
Nos parágrafos do artigo 28, a reincidência não necessariamente no crime do artigo 28, já implica a possibilidade de aplicar as penas do artigo 28, incisos II e III, pelo dobro do prazo inicial, que é só de 5 meses.
Assim, no caso de reincidência, pode ser aplicada pena de até 10 meses, quais sejam: prestação de serviço à comunidade, frequência compulsória em curso ou programa de tratamento e prevenção sobre o uso indevido de drogas.
Nestes casos, em que eu tenho o crime do artigo 28 incidindo anteriormente, eu vou gerar uma reincidência para qualquer outro tipo penal que for praticado, bem como para o tipo penal inerente ao próprio art. 28.
Contudo, a hipótese de reincidência, quando eu cometo o delito do art. 28, eu posso estar sujeito a pena de 10 meses de prestação de serviço ou de frequência compulsória, o crime anterior, o crime antecedente que gerou a reincidência, pode ser qualquer tipo penal, não somente o crime do art. 28, porque o tipo não exigiu a reincidência específica.
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O artigo 28
> Despenalizado SIM
> PORÉM NÃO ESTÁ DESCRIMINALIZADO. É CRIME!!
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"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa."
"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo."
O artigo 28 PODE ser considerado para fins de reincidência, porque mesmo não sendo pena privativa de liberdade, é criminalizado, como podemos ver na lei em questão. Gabarito Letra B.
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Pelo o que eu aprendi, a reincidência só produz efeitos após a extinção da pena por motivos de cumprimento.
Ao meu ver, seria letra C.
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Info. 549 (2014): A CONDENAÇÃO POR PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI 11.343/2006) TRANSITADA EM JULGADO GERA REINCIDÊNCIA. ISSO PORQUE A REFERIDA CONDUTA FOI APENAS DESPENALIZADA PELA NOVA LEI DE DROGAS, MAS NÃO DESCRIMINALIZADA (ABOLITIO CRIMINIS).
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Gabarito B
É lastimável que até as bancas examinadoras mais respitadas elaborem questões referindo-se apenas aos artigos de lei, como neste caso, ao art. 28, como se fosse natural que os candidatos conhecessem todos os artigos de todas as leis e os seus crimes...
E que este artigo refira-se a porte de drogas para consumo próprio...
É razoável cobrar do candidato este conhecimento? Esta é uma forma aceitável de mensurar sua capacidade para o cargo?
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Na Realidade nao houve despenalização. O tipo penal incriminador continua tendo preceito primário e preceito secundário. Quem comete tal crime está suheito a responder por penas, porém nunca privativas de liberdade.
Desta forma, o mais correto a se dizer é que houve uma DESCARCERIZAÇÃO com a mudança ocorrida com a nova lei de drogas.
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b)
poderá ser considerada para fins de reincidência, mesmo não tendo o réu recebido pena privativa de liberdade.
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NO CASO EM TELA HAVERA SIM REINSCIDENCIA, MESMO PARA O ARTIGO 28.
O QUE OCORREU COM ESSE TIPO PENAL NÃO FOI UMA DESCRIMINALIZAÇÃO, MAS SIM UMA "DESPENALIZAÇÃO".
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...
LETRA B - CORRETA:
A condenação por porte de drogas para consumo próprio (art. 28 da lei 11.343/2006) transitada em julgado gera reincidência. Isso porque a referida conduta foi apenas despenalizada pela nova lei de Drogas, mas não descriminalizada (abolitio crirninis). STJ. 6ª Turma. HC 275.126-SP, Rei. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 18/9/2014 (Info 549).(Grifamos)
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GABARITO B
Complementando:
Tendo em vista a impossibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade, não é cabível ordem de habeas corpus em favor de usuário que praticou o tipo penal do art. 28 da Lei 11.343/2006. Usa-se o teor da súmula 693:
Súmula 693
Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.
Para haver progresso, tem que existir ordem.
DEUS SALVE O BRASIL.
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STF/STJ se manifestaram no sentido que a conduta apesar de não possuir pena restritiva de liberdade, pode gerar efeitos de reinciência nos termos do art. 63 e 64 do CP. Os julgados ja foram citados pelos colegas colaboradores.
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Pessoal, vale lembrar que o termo DES-PENALIZAÇÃO não está totalmente correto.
Na verdade, houve uma DES-CARCERIZAÇÃO, porque o usuário de droga ainda recebe penas restritivas de direitos.
P.S. Eu uso os hífens só p/ facilitar a visualização mesmo. Viva os hífens, que estão sofrendo com o desemprego! Hehehe
Vida longa à república e à democracia, C.H.
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Uma dúvida:
Se contravenção penal + crime = não gera reincidência, por que a alternativa B estaria correta?!
Se alguém puder acrescentar algo sobre essa linha de pensamento eu agradeço!
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Skull, a conduta do art. 28 não se trata de contravenção penal, mas sim de crime, razão pela qual gera reincidência.
Acerca do comentário do SD. Vitório: https://www.conjur.com.br/2017-dez-05/hc-incabivel-crimes-pena-prisao-julga-turma-stf
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Complementando a fundamentação:
Jurisprudência em Tese, STJ, Edição 45 (Penal):
2) A condenação transitada em julgado pela prática do tipo penal inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/06 gera reincidência e maus antecedentes, sendo fundamento legal idôneo para majorar a pena.
Jurisprudência em Tese, STJ, Edição 29 (Penal):
5) A condenação transitada em julgado pelo crime de porte de substância entorpecente para uso próprio gera reincidência e maus antecedentes, sendo fundamento idôneo para agravar a pena tanto na primeira como na segunda fase da dosimetria.
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Para se configurar a reincidencia na lei de drogas, o agente deve ser reincidente específico em crimes da lei de drogas ? ou ser reincidente em qualquer crime ? se alguém puder me enviar um inbox ! obg
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Demorei para colocar na minha cabeça que o art. 28 gera reincidência!
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Jonathas,
Segundo Gabriel Habib, não precisa ser reinicidência específica, tendo em vista que a lei não faz nenhuma distinção.
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MUDANÇA DE ENTENDIMENTO
Condenação prévia por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência. Foi o que entendeu, por unanimidade, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – ao considerar ser “inequivocamente desproporcional” a consideração para fins de reincidência, tendo em vista que a posse, embora seja crime, é punida com medidas de natureza extrapenal. A decisão, do último 21 de agosto, se deu no Recurso Especial 1.672.654/SP.
Para a ministra Maria Thereza de Assis Moura, que foi a relatora do processo, “em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência”.
No caso, o Ministério Público do Estado de São Paulo recorria de decisão do Tribunal de Justiça paulista que afastou a reincidência de uma pessoa condenada em primeira instância pelo crime de tráfico de drogas e reduziu a pena de 5 anos e 6 meses e 20 dias de reclusão em regime fechado para 2 anos e 1 mês de reclusão em regime aberto.
O Ministério Público argumentava ser “imperioso o reconhecimento da reincidência e o afastamento da causa de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06”.
A Defensoria Pública do Estado de São Paulo, responsável pela defesa da pessoa condenada, apontava, por outro lado, que a pena prevista para o delito do artigo 28 da Lei de Drogas sequer enseja pena de prisão, sendo mais branda que as penas previstas para as contravenções penais – que não configuram reincidência.
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ATUALIZAÇÃO: 6a T do STJ abriu divergência
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. CARACTERIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE. 1. À luz do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na questão de ordem no RE nº 430.105/RJ, julgado em 13/02/2007, de que o porte de droga para consumo próprio, previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, foi apenas despenalizado pela nova Lei de Drogas, mas não descriminalizado, esta Corte Superior vem decidindo que a condenação anterior pelo crime de porte de droga para uso próprio configura reincidência, o que impõe a aplicação da agravante genérica do artigo 61, inciso I, do Código Penal e o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06. 2. Todavia, se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com "advertência sobre os efeitos das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo", mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas. 3. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que está cercado de acirrados debates acerca da legitimidade da tutela do direito penal em contraposição às garantias constitucionais da intimidade e da vida privada, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal, que admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 635.659 para decidir sobre a tipicidade do porte de droga para consumo pessoal. 4. E, em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência. 5. Recurso improvido. RECURSO ESPECIAL Nº 1.672.654 - SP (2017/0122665-7), 21/08/2018.
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CUIDADO !!!!!
Recentemente, no entanto, a Sexta Turma do STJ inaugurou nova tendência ao negar provimento a recurso especial (REsp 1.672.654/SP, j. 21/08/2018) interposto pelo Ministério Público de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça que deu provimento ao recurso da defesa para afastar a reincidência decorrente da condenação anterior por posse de drogas para uso próprio.
Segundo a ministra Maria Thereza de Assis Moura, embora o art. 28 da Lei 11.343/06 tenha caráter criminoso, fazer incidir a agravante da reincidência em virtude de condenação anterior por este crime viola o princípio da proporcionalidade. Isto porque se não há previsão legal de pena privativa de liberdade, considerar em desfavor do agente a reincidência significa lhe conferir tratamento mais severo do que se houvesse sido ele condenado por contravenção penal, que, passível de prisão simples, não gera reincidência quando cometido outro crime, como se extrai dos artigos 63 do Código Penal e 7º do Decreto-lei 3.688/41.
FONTE http://meusitejuridico.com.br/2018/09/11/stj-condenacao-por-posse-de-droga-para-uso-proprio-nao-gera-reincidencia/
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Questão desatualizada!
Quinta turma AFASTA REINCIDÊNCIA por delito de porte de droga para uso pessoal, pacificando a jurisprudência do STJ sobre o tema!
Apesar de sua caracterização como crime no artigo 28 da Lei 11.343/06, o porte de drogas com a finalidade de consumo pessoal tem previsão de punição apenas com medidas distintas da restrição de liberdade, sem que haja possibilidade de conversão dessas medidas para prisão em caso de descumprimento.
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Além disso, considerando que mesmo contravenções penais puníveis com pena de prisão simples não configuram hipótese de reincidência, seria desproporcional considerar delito anterior de porte de entorpecente como óbice para, após condenação por novo crime, aplicar a redução da pena estabelecida pelo artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.
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Ao adotar essa tese, já aplicada pela Sexta Turma, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mudou seu entendimento sobre o tema e pacificou a jurisprudência da corte. No caso analisado, os ministros da Quinta Turma afastaram a reincidência com base no delito de porte de drogas para consumo próprio e, em virtude das circunstâncias pessoais favoráveis do réu, reduziram para um ano e oito meses de reclusão a pena que lhe havia sido imposta pelo tráfico de 7,2 gramas de crack.
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Por unanimidade, o colegiado estabeleceu o regime inicial aberto para cumprimento da pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas pelo juízo das execuções criminais.
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A reincidência tinha sido reconhecida pela Justiça de São Paulo em razão do cometimento anterior do delito previsto pelo artigo 28 da Lei de Drogas. Com o afastamento da possibilidade de redução da pena, a condenação foi fixada em cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado.
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Após afastar os efeitos da reincidência, Reynaldo Soares da Fonseca ressaltou que, para ter direito ao reconhecimento da redutora prevista pelo parágrafo 4º do artigo 33, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais.
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“No caso, verifico que a redutora não foi aplicada apenas em razão da reincidência e, tendo em vista o afastamento dessa agravante, a benesse deve ser reconhecida e aplicada na fração máxima, sobretudo em razão pouca quantidade de droga apreendida”.
Fonte: http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Quinta-Turma-afasta-reincid%C3%AAncia-por-delito-de-porte-de-droga-para-uso-pessoal
Bons estudos!
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Questão desatualizada. De acordo com o novo entendimento do STJ, a condenação pelo crime do art. 28 NÃO gera reincidencia (Recurso Especial 1.672.654/SP).
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DESATUALIZADA
O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime.
O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado.
Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime.
Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência considerando que este delito é punida apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento.
Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada.
STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018.
STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018.
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Entendimento atual do STJ (info. 632): O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime. O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado.
Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime.
Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento.
Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada.
STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018.
STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018 (Info 632).
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Deveras, a questão está desatualizada! O gabarito era a letra B!
O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime.
O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado.
Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime.
Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência considerando que este delito é punida apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento.
Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada.
STJ. 5ª Turma. HC 453.437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018.
STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018.
fonte: Dizer o Direito
https://www.dizerodireito.com.br/2018/10/a-condenacao-anterior-pelo-art-28-da.html
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Questão desatualizada!
informativos/ STJ 632 e 636.
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Origem: STJ
O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime. O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado. Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime. Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência. Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento. Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada. STJ. 5ª Turma. HC 453437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018. STJ. 5ª Turma. AgRg-AREsp 1.366.654/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 13/12/2018. STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018 (Info 632)
Dizer o Direito
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De fato, o STJ tem precedentes (ex.: HC 519.401, DJe 14.10.2019) aduzindo que o uso de drogas, apesar de ser crime, não gera reincidência por não ter previsão de nenhuma forma de privação de liberdade como pena e, porque, a própria constitucionalidade da tipificação do uso está sendo questionada no STF.
Porém, pelo menos por enquanto (o tema 506 da repercussão geral ainda não foi julgado e, me parece, nem será), o STF entende que o uso de drogas, pelo simples fato de ser crime, gera reincidência (HC 148.484 AgR, DJe 24.04.2019).
Portanto, como ainda há divergência sobre o tema, não é possível dizer que a resposta está desatualizada, pelo contrário, a discussão é atual.
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INFORMATIVO 636 DO STJ
DIREITO PENAL
LEI DE DROGAS
A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
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CRIMES E DAS PENAS
27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.
28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de DEZ MESES.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II - multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6º do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 nem superior a 100, atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de 1/30 avos até 3 vezes o valor do maior salário mínimo.
Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6º do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.
30. Prescrevem em 2 anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos
INFORMATIVO 636 STJ - A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
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Questão desatualizada.
O DOD resumiu assim:
O porte de droga para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, possui natureza jurídica de crime.
O porte de droga para consumo próprio foi somente despenalizado pela Lei nº 11.343/2006, mas não descriminalizado.
Obs: despenalizar é a medida que tem por objetivo afastar a pena como tradicionalmente conhecemos, em especial a privativa de liberdade. Descriminalizar significa deixar de considerar uma conduta como crime.
Mesmo sendo crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
Argumento principal: se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento.
Há de se considerar, ainda, que a própria constitucionalidade do art. 28 da LD está sendo fortemente questionada.
STJ. 5ª Turma. HC 453437/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 04/10/2018.
STJ. 5ª Turma. AgRg-AREsp 1.366.654/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 13/12/2018.
STJ. 6ª Turma. REsp 1672654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 21/08/2018 (Info 632).
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/c1d53b7a97707b5cd1815c8d228d8ef1>. Acesso em: 28/09/2020
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Apesar de ser crime, o STJ entende que a condenação anterior pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.
Argumento principal:
Se a contravenção penal, que é punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, mostra-se desproporcional utilizar o art. 28 da LD para fins de reincidência, considerando que este delito é punido apenas com “advertência”, “prestação de serviços à comunidade” e “medida educativa”, ou, seja, sanções menos graves e nas quais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento.
Logo, atualmente de acordo com as jurisprudências, a resposta correta seria a letra A.
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INFORMATIVO 636 STJ - A condenação pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) NÃO configura reincidência.