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Alternativa C
I - I - A discrição administrativa pode decorrer da hipótese da norma, no caso da ausência de indicação explícita do pressuposto de fato, ou no caso de o pressuposto de fato ter sido descrito através de termos ou expressões que ilustram conceitos vagos, fluidos ou imprecisos.
A doutrina(CABM) aponta o seguinte exemplo: norma jurídica que determina a distribuição de medicamentos a pessoas em estado de pobreza que deles necessitarem visando garantir a saúde pública.
Pressuposto de fato: estado de pobreza.
Finalidade da norma: saúde pública.
II - A noção de discricionariedade não se prende somente ao campo das opções administrativas disponíveis efetuadas com base em critérios de conveniência e oportunidade, no chamado campo do mérito do ato administrativo.
Para CABM, a discricionariedade revela: hipótese da norma a ser implementada; o comando da norma a ser implementada e a finalidade da norma a ser impementada.
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Gabarito letra C.
Não sei se é sono, mas pra mim essa foi a questão mais difícil dessa prova da PGE/AC até agora. Acabei acertando por conta de dois pensamentos que me ocorreram sobre as alternativas III e IV.
A III estaria errada, segundo entendo, porque o ato discricionário do administrador nem sempre é intangível. Basta lembrar daquele no qual se externam os motivos e pronto, o ato poderá ser revisto caso se verifique no caso concreto que na prática os motivos foram outros. Ex: Remove-se o servidor para outro departamento sob a justificativa de que há superlotação no departamento em que ele se encontrava e sublotação no de destino. Verifica-se que na verdade fora removido porque havia desinteligência com o superior que praticou o ato. Motivo ilegal, ato pode ser questionado.
A IV estaria errada, segundo entendo, porque se a norma estabelece uma previsão abstrata de liberdade de atuação, então ela não estabelece absolutamente nada de antemão. Previsões concretas é que teriam esta capacidade.
Os colegas mais gabaritados podem indicar melhores fundamentos para as assertivas, mas com essas noções do direito administrativo pude acertar.
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QUESTÃO HARD!!! - GABARITO LETRA C
I - VERDADEIRO - A discrição administrativa pode decorrer da hipótese da norma, no caso da ausência de indicação explícita do pressuposto de fato (HIPÓTESE DA NORMA JURÍDICA, nas lições de Celso Antônio), ou no caso de o pressuposto de fato ter sido descrito através de termos ou expressões que ilustram conceitos vagos, fluidos ou imprecisos (FINALIDADE DA NORMA JURÍDICA, também de acordo com Celso Antônio Bandeira). Há um outro do qual a discricionariedade resulta: DO MANDAMENTO DA NORMA JURÍDICA.
II - VERDADEIRO - Das conclusões a que chega Bandeira de Mello (2001) sobre a necessidade do uso da discricionariedade em determinadas situações é possível fazer três considerações, que abaixo abordamos. Uma primeira ponderação seria a de que a lei admite decisões diversas em razão de que cada situação fática espera a decisão que mais lhe satisfaça, de modo que a discricionariedade visa possibilitar que o agente público decida pela solução pertinente para cada situação, o que seria impossível com a vinculação. A segunda ponderação é que a discrição existente na norma jurídica é condição necessária, mas não suficiente, para o seu exercício. A lei instaura a possibilidade de uso da discricionariedade que poderá ser utilizada ou refutada diante do caso concreto. A terceira ponderação diz respeito ao controle da discricionariedade, que ocorre mediante análise da razoabilidade. Verifica-se, neste caso, se a permissão abstrata da lei se verifica no caso concreto.
III - FALSO - Não é intangível. Deve o agente público fazer a melhor escolha entre as opções legais, sob pena de anulação pela via do controle interno ou externo. (A discrição concede liberdade ao agente público unicamente para atender a ordem legal. Nunca para agir segundo sua vontade. Assim, pode-se dizer que o mérito administrativo é o campo de liberdade previsto na lei e que, efetivamente, remanesça no caso concreto, para que o agente público, com base em critérios de conveniência e oportunidade, decida entre duas ou mais soluções admissíveis, tendo em vista o atendimento da finalidade legal da norma pela impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual das soluções seria a única adequada).
IV - FALSO - Celso Antônio aponta 4 fundamentos para o uso da discricionariedade. Nesse sentido, ele aponta que nem sempre haverá previsão legal como margem abstrata de liberdade de atuação. Vejam: FUNDAMENTO 1) primeiro fundamento decorre da intenção legal de conferir a liberdade em razão da multiplicidade de fatos administrativos que podem ocorrer no caso concreto; FUNDAMENTO 2) decorre da impossibilidade de previsão abstrata (legal) de todas as múltiplas situações concretas que poderão vir a acontecer, pelo legislador; FUNDAMENTO 3) decorre da inviabilidade jurídica de supressão da discricionariedade. FUNDAMENTO 4) decorre da impossibilidade lógica de negar a discricionariedade.
Fonte: Celso Antônio Bandeira de Mello, 2016.
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Pense num item IV filho duma mãe
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Quanto à III:
"Não obstante seja discricionário, o ato pode ser amplamente controlado do ponto de vista da sua adequação ao Direito (ex.: ato praticado por autoridade incompetente).
A discricionariedade surge quando:
a) A legislação atribui competências genéricas ao administrador;
b) a lei apresenta algumas opções a serem adotadas e confere ao administrador liberdade para a eleição daquela que lhe pareça mais adequada;
c) lei permite que a escolha do melhor momento para a prática do ato seja definida pelo administrador; (ex.: concessão de férias);
d) a legislação é clara ao determinar que o conteúdo do ato seja definido em função do juízo de conveniência do administrador. (ex.: a concessão de licença ao servidor para tratar de assuntos pessoais fica a critério da Administração).
A liberdade do administrador para adotar a melhor solução para situações concretas com base em juízo de conveniência e de oportunidade, isto é, a discricionariedade administrativa decorre da lei e deve ser exercida nos limites desta."
Quanto à IV:
"O exercício do controle de legalidade se torna mais difícil quando a lei utiliza-se de conceitos vagos ou indeterminados, de que seriam exemplos as expressões interesse público ou interesse coletivo.
O processo de interpretação e de aplicação de qualquer norma jurídica pelo administrador público pressupõe a necessária motivação. Diante dos conceitos indeterminados, o administrador deve indicar, na motivação do ato, as etapas do processo de interpretação, inclusive como se partiu da norma abstrata e se chegou à norma do caso.
No processo de controle dos atos praticados em função da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados ganha especial relevo o princípio da motivação.
Por mais vago ou indeterminado que seja o preceito legal, existem limites lógicos a serem observados no processo interpretativo, e estes limites estão sujeitos ao controle de legalidade. Ademais, não se pode confundir interpretação com discricionariedade.
O processo interpretativo antecede o juízo de discricionariedade.
A interpretação ocorre quando o administrador verifica se os fatos se enquadram no conceito indeterminado. Caso o fato se enquadre no conceito indeterminado, deve-se verificar a solução prevista na lei. Havendo uma solução, o ato será vinculado; havendo mais de uma, então haverá o juízo de discricionariedade".
Fonte: Lucas Rocha Furtado, Curso de Direito Administrativo.
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Até agora, não conseguimos identificar o erro do item IV e a fundamentação do item II.
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A propósito do Item II leciona Alexandre Aragão (Curso de direito administrativo, 2.ed., pág. 150) que: "não há, a rigor, atos inteiramente discricionários ou vinculados, vez que muito dificilmente todos os elementos do ato administrativo serão discricionários ou todos serão vinculados. E, mesmo em relação aos elementos que forem discricionários, eles haverão de atender aos princípios do Ordenamento Jurídico e aos ditames da juridicidade: discricionariedade não significa, em hipótese alguma, arbitrariedade. Sendo assim, há certa artificialidade em uma separação estanque entre ato administrativo vinculado e discricionário. O que existe na verdade são graus de vinculação".
De efeito, realmente, a "noção de discricionariedade não se prende somente ao campo das opções administrativas disponíveis efetuadas com base em critérios de conveniência e oportunidade, no chamado campo do mérito do ato administrativo", porquanto, como se viu, a discricionariedade não se restringe ao mérito administrativo, ante a ideia de graus de vinculação .
Qaunto ao Item IV, este é deverasmente obscuro. Porém, a partir de uma análise estritamente gramatical pode-se concluir que, se se define de antemão o espaço da discricionariedade, não há, por obviedade, abstrata liberdade de atuação... Forçado, mas não cheguei à outra conclusão para justificar como errada...
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II - A noção de discricionariedade não se prende somente ao campo das opções administrativas disponíveis efetuadas com base em critérios de conveniência e oportunidade, no chamado campo do mérito do ato administrativo.
Adotei o raciocínio de que ainda que haja discricionariedade, o administrador deve ficar restrito ao que permite à lei, sob pena de arbitrariedade.
Achei que a alternativa fosse incorreta.
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Se a I é verdadeira a IV necessariamente é falsa! A lei de antemão define o conceito de conceito juridico fluido e indeterminado? Se o fizer nao é indeterminado o conceito! Se a III fosse verdadeira não existiria controle do ato discricionário- decisão intangível-não sindicável pelo judiciário estaríamos retrocedendo à época das ditaduras explicitamente, digo
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Delegar competência é discricionária, a forma é discricionária-Penso no processo e o procedimento e milhares de regimento- resoluções-liberdade da materia interna corporis e o tanto de norma que tenho que saber! Nesse sentido não só o mérito é discricionário!
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deleta e começa de novo, que prova sem noção
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Como eu raciocinei em relação ao item IV - tentando simplificar o entendimento:
"IV - A abstrata liberdade de atuação conferida no âmbito textual da norma jurídica aplicável define de antemão o espaço da discricionariedade administrativa a ser concretizado pelo agente público."
Ex. a lei 8112 estabelece que: " Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias."
Nesse caso, a norma legal estabelece de antemão o espaço da discricionariedade administrativa, já que a suspensão estabelece prazo de até 90 dias, não podendo o administrador, por conveniência e oportunidade, punir com um prazo maior, com fundamento na gravidade da conduta. Nesse caso, que aplique a pena de demissão!
Mas nem sempre a discricionariedade estará limitada de antemão na norma.
"Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição"
O que é conduta escandalosa? A lei não fala. Nesse caso, o administrador, buscará fundamento no princípio constitucional da proporcionalidade (nos vieses de adequação/idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito). Não há limitação nesse caso por parte da lei.
Por causa disso, o item IV está errado.
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O item IV permite qualquer tipo de interpretação em relação a "espaço", porque UMA das interpretações possíveis do que foi afirmado é SIM a de a norma define o ESPAÇO delimitado de atuação discricionária: se a lei diz que o administrador pode sancionar uma multa de x a y a depender da gravidade do dano, ele está delimitando um espaço de atuação dentro da estipulação da multa a ser aplicada.
Este tipo de questão exige o conhecimento ESPECIFICO de um autor EXPECIFICO. Por ser muito aberta, permitir diversas interpretações, a meu ver, deveria ser evitada, a não ser que estivesse o autor no edital do concurso como bibliografia indicada ou algo assim.
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I - Correta. A discrição administrativa pode decorrer da hipótese da norma, no caso da ausência de indicação explícita do pressuposto de fato, ou no caso de o pressuposto de fato ter sido descrito através de termos ou expressões que ilustram conceitos vagos, fluidos ou imprecisos. (conceito de discrionariedade).
II - Correta A noção de discricionariedade não se prende somente ao campo das opções administrativas disponíveis efetuadas com base em critérios de conveniência e oportunidade, no chamado campo do mérito do ato administrativo (Ex. Discricionariedade técnica, em que a margem do poder decisório conferido ao administrador é preestabelecido pela lei).
Maria Sylvia Zanella de Pietro expõe que a discricionariedade técnica ou imprópria, por não se relacionar diretamente com discricionariedade administrativa, já que não permite a decisão administrativa segundo critérios de oportunidade e conveniência, é conexa aos limites da competência das agências reguladoras (2007). Está relacionada aos inúmeros conceitos jurídicos indeterminados que são encontrados no ordenamento jurídico brasileiro.
III - Errada. A hipótese de discricionariedade administrativa sempre corresponderá uma situação concreta em que se identifica que a decisão do administrador é tida como intangível, pois corresponderá a uma opção de mérito cuja escolha se sintoniza com o espectro de possibilidades antevisto pela norma jurídica aplicável. (Controle de legitimidade do ato adminsitrativo, se extrapolar os limites constitucionais ou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, em desvio de poder ou finalidade, o poder judiciário, com fundamento no princípio da inafastabilidade da jurisdição, poderá realizar o controle judicial do ato, anulando-o).
IV - Errada. A abstrata liberdade de atuação conferida no âmbito textual da norma jurídica aplicável define de antemão o espaço da discricionariedade administrativa a ser concretizado pelo agente público. Se houver prévia de como a atuação do administrador se dará, o ato será vinculado.
Deus acima de todas as coisas.
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E a situação em que o legislador define a opção "A" ou "B" ao Administrador? (ex: escolha da modalidade de licitação no caso de uma contratação que se encaixaria na modalidade convite...o Administrador pode escolher tomada de preços ou concorrência, mas não pode escolher leilão ou concurso). Nesses casos, o legislador está claramente definindo o espectro ou amplitude da discricionariedade. Enfim, da forma como está dá a entender que a discricionariedade não pode ser limitada pela atuação do legislador, o que, em si, seria um absurdo.
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difícil.
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COMENTÁRIO DO PROFESSOR!
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Quem tiver acertado isso, parabéns. Já pode começar a dar aula.
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sobre o item II:
mérito = objeto + motivo
discricionariedade = liberdade dada pela lei para decisão do administrador
a discricionariedade não atinge somente o mérito, ela pode abranger outros elementos do ato.
parte da doutrina ensina que os elementos competência e finalidade são sempre vinculados. Mesmo para eles, o elemento forma (que não compõe o mérito) também estar sujeita à discricionariedade
Já CABM defende que também a finalidade poderia estar sujeita à discricionariedade.
Por fim, CABM lista o que ele considera que pode ficar sujeito à discricionariedade:
1) momento da prática do ato
2) forma do ato
3) motivo
4) finalidade
5) conteúdo (que é o objeto)
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A critica deve ser tecida no enunciado da assertiva III. Em suma, o âmago da questão abrange a possibilidade de, para além do controle de legalidade, realizar-se controle de constitucionalidade, com base principiológica (a exemplo da proporcionalidade). Nada obstante, quando o examinador se refere a "norma" segundo a doutrina especializada, este conceito geral inclui duas espécies, quais sejam regras e princípios.
De forma sucinta, as regras são normas estáticas e positivadas que na sua conjuntura integralizam o Acervo Jurídico Pátrio. Por seu turno, os princípios como espécies de normas atribuem a inteligência necessária a organização sistemática de aplicação dos dispositivos, de forma racional e harmonica. Princípios podem ter base explicita e positivada ou implicita e interpretativa.
Para aclarar a questão, objetivamente, a palavra "norma" deveria ser substituida por "regra" pois assim deixará claro que deseja do candidato conhecimento especifico acerca do controle principiologico contemporâneo.
A assertiva IV , em que pese ambigua, permite interpretação pelo fato de que a discricionariedade justifica-se justamente por ausência de hipóteses TAXATIVAS (a inclusão dessa palavra ajudaria a dirimir a ambiguidade da questão) abstratamente preconizadas pela lei. Nestes casos existe apenas um comando legal que deve ser efetivado, sem balizas imediatas, sendo o perpetrar do ato não vinculado. O controle da discricionaridade está apenas adstrito ao respeito sistemático das demais regras interligadas bem como aos Axiomas Constitucionais atinentes.
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Você respondeu a Alternativa C, essa resposta está correta.
Justificativa
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Alternativa correta.
Assertiva I é correta. A discricionariedade pode decorrer diretamente da lei, nos casos em que o legislador autoriza, expressa ou implicitamente, a realização de opções pelo agente, a partir de critérios de conveniência e de oportunidade; ou no caso da descrição do motivo do ato se dar com o uso de conceitos jurídicos indeterminados, expressões que apresentam incertezas lingúisticas, admitindo sentidos e interpretações heterogêneas pelo aplicador.
A assertiva II está correta. Sobre a necessidade do uso da discricionariedade em determinadas situações, Celso Antonio Bandeira de Mello pondera que a lei admite decisões diversas em razão de que cada situação fática espera a decisão que mais lhe satisfaça, de modo que a discricionariedade visa possibilitar que o agente público decida pela solução pertinente para cada situação, o que seria impossível com a vinculação. No entanto, a descrição existente na norma jurídica é condição necessária, mas não suficiente, para o seu exercício. A lei instaura a possibilidade de uso da discricionariedade que poderá ser utilizada ou refutada diante do caso concreto.
O item III é incorreta. A compreensão do Direito Administrativocontemporâneo entende pela sindicabilidade do mérito adminsitrativo, sobretudo por meio da aplicação da teoria do desvio do poder, teoria dos motivos determinantes e os princípios jurídicos.
O item IV é incorreto. Um dos fundamentos para o uso da discricionariedade é justamente a impossibilidade de previsão abstrata, pelo legislador, de todas as múltiplas situações concretas que poderão vir a acontecer.
Fonte: Curso Enfase.
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Julguemos cada afirmativa, separadamente:
I- Certo:
A posição aqui defendida pela Banca encontra apoio doutrinário, como se vê, por exemplo, da lição externada por Celso Antônio Bandeira de Mello:
"Na discricionariedade, pelo contrário, a norma reguladora carece desta precisão porque:
a) ou não descreve antecipadamente a situação em vista da qual será suscitado o comportamento administrativo (por exemplo: suponha-se uma norma nestes termos: 'O Presidente da República poderá mudar a Capital do país'. Não há indicação do pressuposto, isto é, do motivo, da situação que autoriza a prática do ato);
b) ou a situação é descrita por palavras que recobrem conceitos vagos, dotados de certa imprecisão e por isso mesmo irredutíveis à objetividade total, refratários a uma significação unívoca inquestionável (por exemplo: suponha-se uma norma nestes termos: 'Os que se comportarem de modo indecoroso deverão ser expulsos do cinema' - o pressuposto comportamento indecoroso ressente-se de alguma fluidez);"
É de se convir, portanto, que as duas situações acima descritas correspondem, embora com palavras distintas, ao mesmo conteúdo aqui apresentado pela Banca.
Logo, está correta esta primeira proposição.
II- Certo:
Novamente tendo apoio na doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, a discricionariedade apresenta duplo fundamento, vale dizer, o primeiro consiste na previsão legal capaz de conferir algum espaço de atuação legítimo para que o administrador possa, no caso concreto, adotar a providência que melhor atenda ao interesse público. Mas, apenas a previsão legal, em si, embora necessária, não é suficiente, por si só. Faz-se imprescindível, ainda, que, no exame do caso concreto, existam duas ou mais possibilidades de decisão capazes de, em tese, dar atendimento ao interesse coletivo. Afinal, se o caso em exame comportar uma única solução adequada a satisfazer a finalidade pública, inexistirá, na prática, efetiva liberdade para o agente público competente praticar o ato baseado em conveniência e oportunidade. Terá, isto sim, de adotar a única conduta que as circunstâncias fáticas impõem. Dito de outro modo, o ato em tela será vinculado, a despeito de lei, em abstrato, sinalizar para seu caráter discricionário.
Não se pode, portanto, restringir a noção de discricionariedade ao campo das opções administrativas
disponíveis efetuadas com base em critérios de conveniência e oportunidade, sendo necessário, outrossim, que haja previsão legal conferindo a efetiva possibilidade da prática de um ato mediante competência discricionária, bem como que, no caso concreto, existam, de fato, duas ou mais opções legítimas para se atender ao interesse público.
III- Errado:
Ao sustentar que a discricionariedade administrativa sempre resultará na prática de atos intangíveis, ou seja, não suscetíveis de controle jurisdicional, a presente afirmativa incide em evidente incorreção. E isto, mesmo considerando-se que o controle recaia sobre o próprio mérito administrativo. Neste particular, a doutrina tem apontado na direção de que o mérito administrativo é, sim, sindicável, ou seja, passível de controle judicial, à base de critérios e teorias que refletem na própria legitimidade/juridicidade do ato, vale dizer: teoria do desvio de poder, teoria dos motivos determinantes, princípios da razoabilidade/juridicidade, fundamentalmente.
É importante acentuar que, nestes casos, o controle a ser efetivado será de legitimidade/juridicidade do ato, de sorte que, concluindo-se pela violação do ordenamento, o ato deverá ser anulado (e não revogado). O que não é dado ao Judiciário é realizar controle de mérito, em ordem a substituir os critérios legitimamente adotados pelo administrador por seus próprios critérios daquilo que, a seu ver, melhor atenderia ao interesse público.
IV- Errado:
Nem sempre haverá possibilidade de o legislador antever, abstratamente, todas as situações concretas que legitimarão o exercício da competência discricionária pelo administrador público. Eis aí, inclusive, um dos fundamentos que justificam a própria existência dos atos discricionários. A norma, portanto, no mais das vezes, não será capaz de definir, de antemão o espaço da discricionariedade administrativa a ser concretizado pelo agente público, isto é, não poderá enumerar, de forma taxativas, as situações fáticas que autorizam a prática do ato discricionário.
Gabarito do professor: C
Referências Bibliográficas:
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 30ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 438.
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Assertiva I é correta. A discricionariedade pode decorrer diretamente da lei, nos casos em que o legislador autoriza, expressa ou implicitamente, a realização de opções pelo agente, a partir de critérios de conveniência e de oportunidade; ou no caso da descrição do motivo do ato se dar com o uso de conceitos jurídicos indeterminados, expressões que apresentam incertezas linguísticas, admitindo sentidos e interpretações heterogêneas pelo aplicador.
A assertiva II está correta. Sobre a necessidade do uso da discricionariedade em determinadas situações, Celso Antônio Bandeira de Mello pondera que a lei admite decisões diversas em razão de que cada situação fática espera a decisão que mais lhe satisfaça, de modo que a discricionariedade visa possibilitar que o agente público decida pela solução pertinente para cada situação, o que seria impossível com a vinculação. No entanto, a descrição existente na norma jurídica é condição necessária, mas não suficiente, para o seu exercício. A lei instaura a possibilidade de uso da discricionariedade que poderá ser utilizada ou refutada diante do caso concreto.
O item III é incorreta. A compreensão do Direito Administrativocontemporâneo entende pela sindicabilidade do mérito adminsitrativo, sobretudo por meio da aplicação da teoria do desvio do poder, teoria dos motivos determinantes e os princípios jurídicos.
O item IV é incorreto. Um dos fundamentos para o uso da discricionariedade é justamente a impossibilidade de previsão abstrata, pelo legislador, de todas as múltiplas situações concretas que poderão vir a acontecer.