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Gabarito B
1) O ato administrativo vinculado é aquele cujos elementos e requisitos necessários à formalização são determinados pela lei, não permitindo que autoridade decida o seu conteúdo ou exerça qualquer juízo de conveniência e oportunidade quanto à sua produção.
2) O ato administrativo discricionário é aquele pelo qual é lícito ao administrador decidir sobre a conveniência e a oportunidade para praticar determinados atos.
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Correta, B
Poder Discricionário - Poder Discricionário é aquele conferido por lei ao administrador público para que, nos limites nela previstos (LEI) e com certa parcela de liberdade, adote, no caso concreto, a solução mais adequada satisfazer o interesse público.
O fundamento desse Poder é o princípio constitucional da separação dos Poderes, que prevê a existência de atos reservados a cada um dos Poderes, havendo a reserva judicial (Judiciário), a reserva legislativa (Legislativa) e a reserva administrativa (Executivo).
Atos discricionários > motivo e objeto > apesar de serem vinculados, podem apresentar margem de discricionariedade.
Poder vinculado - Há atividades administrativas cuja execução fica inteiramente definida em lei, que dispõe esta sobre todos os elementos do ato a ser praticado pelo agente. A ele não é concedida qualquer liberdade quanto à atividade a ser desempenhada e, por isso, deve se submeter por inteiro ao mandamento legal.
Seu fundamento constitucional é o princípio da legalidade, que requer à Administração a obediência estrita aos termos da lei.
Atos vinculados > competência, forma, finalidade, motivo e objeto. (Lembrem-se, motivo e objeto podem apresentar margem de discricionariedade)
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a atuação é discrisionária quando a administração,diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critério de oportuninade e conveniencia e escolher uma dentre duas ou mais soluções ,todas válidas para o direito.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
( B )
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Alguém saberia dizer o que significa a "Discricionariedade Técnica"?
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Em uma rápida pesquisa no Google::
Discricionariedade Técnica?
É aquela utilizada para designar a solução de questões que exijam conhecimento científico especializado. Nesses casos a AP é obrigada a tomar decisões amparada em um parecer técnico-profissional. A discricionariedade técnica envolve conhecimentos especializados assim a AP fica vinculada à manifestação conclusiva do profissional consultado. Desta forma os casos denominados discricionariedade técnica são chamados de vinculação administrativa não podendo o poder publico adotar solução diversa da indicada pelo especialista. E as decisões administrativas desta natureza só podem ser impugnadas judicialmente ou administrativamente se houver amparo em outro parecer técnico da lavra de profissional especializado na matéria.
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Existe classificação da atuação vinculada dividida em sentido amplo e estrito ?
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ATOS DISCRICIONÁRIOS: São aqueles que a Administração pode praticar com certa liberdade de escolha, nos termos e limites da lei, quando ao seu conteúdo, seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativas.
Enquanto o agente público está rigidamente adstrito à lei quanto a todos os elementos de um ato vinculado (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), ao praticar um ato discricionário possui ele certa liberdade (dentro dos limites da lei) quanto à valoração dos motivos e à escolha do objeto (conteúdo), seu modo de realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativas.
Fonte: Direito Administrativo Descomplicado, 25a edição, 2017.
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A FCC adotou o posicionamento da Di Pietro em relação ao âmbito de aplicação da discricionariedade:
1) Quando a lei expressamente a confere à Administração;
2) Quando a lei é omissa;
3) Quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada (ex: patrulhamento ostensivo na via pública).
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CFF - VINCULADO
MO - PODE SER DISCRICIONÁRIO
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Poder discricionário:
“[...] é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Em outras palavras, não obstante a discricionariedade constitua prerrogativa da Administração, seu objetivo maior é o atendimento aos interesses da coletividade” (CARVALHO FILHO, 2015, p.51)
[...]
“A liberdade de escolha dos critérios de conveniência e de oportunidade não se coaduna com a atuação fora dos limites da lei” (op. cit., p.53).
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A atuação da Administração pública pauta-se na legalidade, mas dentro desse conceito lhe é dado agir com certa margem de liberdade de escolha em determinadas situações, quando a ausência de disposição expressa ou a indeterminação dos termos legais conferem mais de uma opção de decisão. Essa atuação é qualificada como
a) vinculada em sentido amplo, pois ainda que se extraiam da lei diversas opções de decisão, ao optar por uma delas, a atuação da Administração fica adstrita à legislação que a fundamentou. Nada disso. Se trata do poder discricionário e não vinculado. Alternativa incorreta.
b) discricionária, pois quando não há previsão expressa da conduta que a Administração deve adotar em determinada situação, o exercício de interpretação para aplicação da norma pode permitir a identificação de mais de uma opção possível e válida de decisão. Sim. É o poder discricionário. Alternativa correta.
c) discricionária técnica, pois em verdade inexistem opções para o administrador, que sempre conseguirá identificar a solução válida com base na oitiva de órgãos especializados no assunto. Nada disso. É o poder discricionário tão somente. Alternativa incorreta.
d) poder de polícia, tendo em vista que esse dispensa previsão normativa das medidas e sanções a serem adotadas, cabendo à autoridade competente identificar, quando da situação, a verificação da melhor conduta a tomar. Nada disso. É o poder discricionário. Alternativa incorreta.
e) poder vinculado, tendo em vista que esse confere à Administração a atribuição de escolher uma opção válida dentre as possíveis de serem extraídas da interpretação legal. Nada disso. É o poder discricionário. Alternativa incorreta.
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Daria para ser questão de português ou raciocício lógico, pois o enunciado é a resposta.
A atuação da Administração pública pauta-se na legalidade, mas dentro desse conceito lhe é dado agir com certa margem de liberdade de escolha em determinadas situações, quando a ausência de disposição expressa ou a indeterminação dos termos legais conferem mais de uma opção de decisão. Essa atuação é qualificada como:
discricionária, pois quando não há previsão expressa da conduta que a Administração deve adotar em determinada situação, o exercício de interpretação para aplicação da norma pode permitir a identificação de mais de uma opção possível e válida de decisão.
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Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro1, há discricionariedade administrativa:
"quando a lei deixa à Administração a possibilidade de, no caso concreto, escolher entre duas ou mais alternativas, todas válidas perante o direito. E essa escolha se faz segundo critérios de oportunidade, conveniência, justiça, equidade, razoabilidade, interesse público, sintetizados no que se convencionou chamar de mérito do ato administrativo".
e há discricionariedade administrativa de técnica:
"No caso da discricionariedade técnica essas alternativas não existem, porque o conceito utilizado é de natureza técnica e vai ser definido com base em critérios técnicos extraídos da ciência.".
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CABE LEMBRAR QUE O ATO DISCRICIONÁRIO DECORRE DE LEI E PODE DELIBERAR A RESPEITO DO MOTIVO E OBJETO DO ATO.
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Gabarito: LETRA B
Vinculação: a lei não deixa margem de liberdade para o administrador. Ele deve fazer estritamente o que está escrito em lei. Ex.: aposentadoria compulsória, licença paternidade.
Descricionaridade: A lei oferece margem de liberdade ao administrador, que fará um juízo de coveniência e oportunidade para pautar a sua escolha. O administrador terá que fazer o que está em lei, mas aqui ele possui mais de uma opção a realizar, precisando ele analisar, para cada caso, a decisão adequada.
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"...quando a ausência de disposição expressa ou a indeterminação dos termos legais conferem mais de uma opção de decisão."
"b) discricionária, pois quando não há previsão expressa da conduta que a Administração deve adotar..."
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Essa prova do DPE foi bacana hein!
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o que pode ser discricionário eh O MOTIVO, O OBJETO.
CO FI FO -> COMPETENCIA, FINALIDADE E FORMA SAO SEMPRE VINCULADAS.
MO OB
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O Poder Discricionário gera a margem de escolha, que é a conveniência e oportunidade. O agente publico pode agir com liberdade de escolha, sendo sempre razoável e proporcional.
O Poder discricionário não siginifica que o agente vai fazer o que quiser. São os chamados conceitos jurídicos indeterminados.
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Dois adendos:
1. Somente a própria administração que tenha praticado o ato pode revogá-lo (valorando oportunidade e conveniência)
2. "... quando não há previsão expressa da conduta que a Administração deve adotar em determinada situação..." = conceitos jurídicos indeterminados (também chamado de zona cinzenta)
Bons estudos!!!
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Vinculado: Quando a lei confere à Administração Pública poder para a prática de determinado ato, estipulando todos os requisitos e elementos necessários à sua validade.
Discricionário: Quando o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, poder para prática de determinado ato com liberdade de escolha de sua conveniência e oportunidade. Existe uma gradação.
Normativo: Embora a atividade normativa caiba predominantemente ao Legislativo, nele não se exaure, cabendo ao Executivo expedir regulamentos e outros atos normativos de caráter geral e de efeitos externos. É inerente ao Poder Executivo.
Hierárquico: É o meio de que dispõe a Administração Pública para distribuir e escalonar as funções dos órgãos públicos; estabelecer a relação de subordinação entre seus agentes; e ordenar e rever a atuação de seus agentes.
Disciplinar: É conferido à Administração para apurar infrações e aplicar penalidades funcionais a seus agentes e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa, como é o caso das que por ela são contratados;
Poder de Polícia: É a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direitos, interesses ou liberdades individuais, regula a prática do ato ou abstenção de fato, em razão do interesse público. É aplicado aos particulares.
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Quando no caso concreto, ocorre alguma situação superveniente que não tenha amparo por lei o uso da discricionariedade pode ser usado
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Atuação discricionária: quando a Administração, diante do caso concreto, tem a possibilidade de apreciá-lo segundo critérios de oportunidade e conveniência e escolher uma dentre duas ou mais soluções, todas válidas para o direito.
3.2.1 Âmbito de aplicação da discricionariedade. Segundo Di Pietro:
1 – quando a lei expressamente a confere à Administração, como ocorre no caso da norma que permite a remoção ex officio do funcionário, a critério da Administração, para atender à conveniência do serviço;
2 – quando a lei é OMISSA, porque não lhe é possível prever todas as situações supervenientes ao momento de sua promulgação, hipótese em que a autoridade deverá decidir de acordo com princípios extraídos do ordenamento jurídico;
3 – quando a lei prevê determinada COMPETÊNCIA, mas não estabelece a conduta a ser adotada. Exemplos dessa hipótese encontram-se em matéria de poder de policia, em que é impossível à lei traçar todas as condutas possíveis diante de lesão ou ameaça de lesão à vida, à segurança pública, à saúde.
OBS! Muito cuidado: não confundir DISCRICIONARIEDADE com INTERPRETAÇÃO. Inicialmente, vejamos a Di Pietro:
"Começa a surgir no direito brasileiro forte tendência no sentido de limitar-se ainda mais a discricionariedade administrativa, de modo a ampliar-se o controle judicial. Essa tendência verifica-se com relação às noções imprecisas que o legislador usa com frequência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública etc.). Trata-se daquilo que os doutrinadores alemães chamam de “conceitos legais indeterminados” (cf. Martin Bullinger, 1987).
Alega-se que, quando a Administração emprega esse tipo de conceito, nem sempre existe discricionariedade; esta não existirá se houver elementos objetivos, extraídos da experiência, que permitam a sua delimitação, chegando-se a uma única solução válida diante do direito. Neste caso, haverá apenas interpretação do sentido da norma, inconfundível com a discricionariedade (INTERPRETAÇÃO = parte de um conceito aberto, havendo elementos OBJETIVOS, mas chega-se apenas a uma solução).
Por exemplo, se a lei prevê o afastamento ex officio do funcionário incapacitado para o exercício de função pública, a autoridade tem que procurar o auxílio de peritos que esclareçam se determinada situação de fato caracteriza incapacidade; não poderá decidir segundo critérios subjetivos. Se, para delimitação do conceito, houver necessidade de apreciação subjetiva, segundo conceitos de valor, haverá discricionariedade."
(Prof. Marcelo Sobral)
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Poder Discricionário
> Prerrogativa para praticar atos discricionários
> Admite juízo de conveniência e oportunidade (mérito administrativo)
> A margem de escolha é restrita aos limites da lei
> Deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
> Controle jucial incide apenas sobre os aspectos vinculados do ato (competência, finalidade e forma)
> abrange também a revogação de atos inoportunos e incovenientes
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"Segundo a corrente hoje dominante em nossa doutrina existe discricionariedade:
a) quando a lei expressamente dá à administração liberdade para atuar dentro de limites bem definidos;
b) quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo determinante da prática de um ato administrativo e, no caso concreto, a administração se depara com uma situação em que não existe possibilidade de afirmar, com certeza, se o fato está ou não abrangido pelo conteúdo da norma; [...]"
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b)
discricionária, pois quando não há previsão expressa da conduta que a Administração deve adotar em determinada situação, o exercício de interpretação para aplicação da norma pode permitir a identificação de mais de uma opção possível e válida de decisão.
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PODER DISCRICIONÁRIO:
É aquele pelo qual a Administração Pública de modo explícito ou implícito, pratica atos administrativos COM LIBERDADE DE ESCOLHA de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
GAB: LETRA B.
AVANTE MEUS AMIGOS!!!
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confundi com a autoexecutoriedade do poder de polícia
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Vejamos as opções lançadas:
a) Errado:
Em havendo mais de uma possível decisão administrativa a ser tomada, em vista de certa margem de liberdade conferida pela Lei, esta atuação não pode ser classificada como vinculada, tal como defendido neste item, mas sim discricionária, porquanto baseada em critérios de conveniência e oportunidade, em ordem a eleger, dentre as possíveis, aquela que, no caso concreto, melhor atenderá ao interesse público.
b) Certo:
De fato, se a lei não impõe, de modo expresso e fechado, apenas uma conduta possível à Administração, pelo contrário, abre a possibilidade de interpretações, à luz das circunstâncias do caso concreto, a fim de que a autoridade competente adote a melhor providência sob o ângulo do interesse público, está-se diante de ato discricionário.
c) Errado:
A descrição contida no enunciado da questão não se amolda ao conceito de discricionariedade técnica, apresentado neste item. Esta espécie de "discricionariedade", em rigor, ao pressupor uma única solução válida, de acordo com os conhecimentos especializados acerca do assunto de que se estiver tratando, na verdade, corresponde a um comportamento vinculado. Afinal, a discricionariedade genuína pressupõe, sempre, a existência de mais de uma opção legítima a ser adotada pela Administração, no caso concreto, sempre com base na liberdade atribuída pela lei.
d) Errado:
Totalmente equivocado asseverar que o poder de polícia dispensaria previsão legal para as medidas e sanções a serem aplicadas, ideia esta que viola flagrantemente o princípio da legalidade, informativo de toda a atividade administrativa, inclusive dos atos baseados no poder de polícia.
e) Errado:
O conceito exposto neste item não corresponde ao poder vinculado, mas sim ao poder discricionário. A atividade administrativa, quando vinculada, prevê apenas uma solução possível a ser adotada, e não mais uma, característica que se aplica à discricionariedade.
Gabarito do professor: B
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GABARITO: LETRA B
COMENTÁRIO DO PROFESSOR PARA QUEM NÃO TEM ACESSO
Vejamos as opções lançadas:
a) Errado:
Em havendo mais de uma possível decisão administrativa a ser tomada, em vista de certa margem de liberdade conferida pela Lei, esta atuação não pode ser classificada como vinculada, tal como defendido neste item, mas sim discricionária, porquanto baseada em critérios de conveniência e oportunidade, em ordem a eleger, dentre as possíveis, aquela que, no caso concreto, melhor atenderá ao interesse público.
b) Certo:
De fato, se a lei não impõe, de modo expresso e fechado, apenas uma conduta possível à Administração, pelo contrário, abre a possibilidade de interpretações, à luz das circunstâncias do caso concreto, a fim de que a autoridade competente adote a melhor providência sob o ângulo do interesse público, está-se diante de ato discricionário.
c) Errado:
A descrição contida no enunciado da questão não se amolda ao conceito de discricionariedade técnica, apresentado neste item. Esta espécie de "discricionariedade", em rigor, ao pressupor uma única solução válida, de acordo com os conhecimentos especializados acerca do assunto de que se estiver tratando, na verdade, corresponde a um comportamento vinculado. Afinal, a discricionariedade genuína pressupõe, sempre, a existência de mais de uma opção legítima a ser adotada pela Administração, no caso concreto, sempre com base na liberdade atribuída pela lei.
d) Errado:
Totalmente equivocado asseverar que o poder de polícia dispensaria previsão legal para as medidas e sanções a serem aplicadas, ideia esta que viola flagrantemente o princípio da legalidade, informativo de toda a atividade administrativa, inclusive dos atos baseados no poder de polícia.
e) Errado:
O conceito exposto neste item não corresponde ao poder vinculado, mas sim ao poder discricionário. A atividade administrativa, quando vinculada, prevê apenas uma solução possível a ser adotada, e não mais uma, característica que se aplica à discricionariedade.
FONTE: Rafael Pereira , Juiz Federal - TRF da 2ª Região