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CORRETO
* Jurisprudência:
STJ: “a teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico. De início, pode-se argumentar ser impossível a aplicação da teoria da perda de uma chance na seara médica, tendo em vista a suposta ausência de nexo causal entre a conduta (o erro do médico) e o dano (lesão gerada pela perda da vida), uma vez que o prejuízo causado pelo óbito da paciente teve como causa direta e imediata a própria doença, e não o erro médico. Assim, alega-se que a referida teoria estaria em confronto claro com a regra insculpida no art. 403 do CC, que veda a indenização de danos indiretamente gerados pela conduta do réu. Deve-se notar, contudo, que a responsabilidade civil pela perda da chance não atua, nem mesmo na seara médica, no campo da mitigação do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. A chance em si – desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo – é considerada um bem autônomo e perfeitamente reparável. De tal modo, é direto o nexo causal entre a conduta (o erro médico) e o dano (lesão gerada pela perda de bem jurídico autônomo: a chance). Inexistindo, portanto, afronta à regra inserida no art. 403 do CC, mostra-se aplicável a teoria da perda de uma chance aos casos em que o erro médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas à disposição da paciente” (STJ, REsp 1.254.141/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.12.2012, publicado no seu Informativo n. 513).
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CORRETO
A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo plano final. Nessas situações, o agente não responde pelo resultado para o qual a sua conduta pode ter contribuído, mas apenas pela chance de que privou o paciente. A chance em si - desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou evitar um prejuízo - é considerada autônoma e perfeitamente reparável.
Manual de Direito Civil - Flávio Tartuce
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ipsis litteris:
"Estabelecido esse pressuposto, para poder aplicar a Teoria da Perda da Chance, necessário se faz observar a presença: (i) de uma chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou sofrer um prejuízo; (ii) que a ação ou omissão do defensor tenha nexo causal com a perda da oportunidade de exercer a chance (sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o objeto final); (iii) atentar para o fato de que o dano não é o benefício perdido, porque este é sempre hipotético" (RECURSO ESPECIAL Nº 1.254.141 - PR (2011/0078939-4) RELATORA:MINISTRA NANCY ANDRIGHI).(pág. 15)
Fonte: http://www.mppe.mp.br/siteantigo/192.168.1.13/uploads/rH6O7jdWnS_Tr8SExUpaYQ/daWB_yK2uAML1X74qMcVTA/Res_1.254.141_-_PR.pdf
O enunciado pede "julgue o item a seguir a luz do entendimento dos tribunais superiores"
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"sofrer" um prejuízo, como consta na assertiva, é bem diferente de "evitar"...
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O que é a teoria da perda de uma chance?
Trata-se de teoria inspirada na doutrina francesa (perte d’une chance).
Segundo esta teoria, se alguém, praticando um ato ilícito, faz com que outra pessoa perca uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, esta conduta enseja indenização pelos danos causados. Em outras palavras, o autor do ato ilícito, com a sua conduta, faz com que a vítima perca a oportunidade de obter uma situação futura melhor.
A teoria da perda de uma chance é adotada no Brasil?
SIM, esta teoria é aplicada pelo STJ que exige, no entanto, que o dano seja REAL, ATUAL e CERTO, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009).
Em outros julgados, fala-se que a chance perdida deve ser REAL e SÉRIA, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada.
(AgRg no REsp 1220911/RS, Segunda Turma, julgado em 17/03/2011)
Fonte: http://www.dizerodireito.com.br/2013/07/teoria-da-perda-de-uma-chance.html. Acesso: 06/10/2017.
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A professora Bárbara Brasil explicou o assunto assim:
“Chance” é uma expectativa de melhora da situação jurídica do indivíduo. Se, em virtude de uma prática ilícita, o indivíduo é frustrado em uma expectativa de melhora de sua situação jurídica, ele pode vir a ser reparado através da perda de uma chance.
Contudo, o ordenamento jurídico não indeniza qualquer chance perdida, só indeniza quando a chance for real, efetiva, séria, de modo que o indivíduo já se acreditava incorporado à situação jurídica mais benéfica.
Mas os conceitos de chance real, efetiva e séria são conceitos jurídicos indeterminados. É o caso concreto é que definirá se a chance perdida é real, efetiva e séria.
→ O valor da perda de uma chance não se pauta no valor da vantagem perdida, mas sim no valor da chance do sujeito alcançar determinada vantagem. A perda da possibilidade de alcançar determinada vantagem é sempre de valor inferior ao valor da vantagem perdida.
O Prof. Caio Mario – entende que a reparação pela perda de uma chance se pauta em uma probabilidade e em uma certeza. Probabilidade de que a chance se efetivaria. Certeza que a inocorrência da chance acarreta um dano certo, um prejuízo efetivo.
Por muitos anos, o STJ rechaçou a possibilidade de indenizar a perda de uma chance. Depois de um leading case, o STJ passou a olhar analisa-la com outros olhos: REsp 788.459/BA (Show do Milhão):
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido. (REsp 788.459/BA, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2005, DJ 13/03/2006, p. 334)
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muita gente considerou errada por causa do SOFRER UM PREJUÍZO. Pra mim está... alguem que consiga ver a similaridade entre sofrer e evitar um prejuizo pode me falar oq pensou? obrigada! =*
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Oi Camila,
Da leitura do julgado, entende-se que, em razão da adoção de um tratamento médico inadequado, houve uma possibilidade concreta, real e com alto grau de probabilidade de alguém sofrer um prejuízo. Na verdade, o indivíduo acabou morrendo em decorrência da aplicação de um método considerado errôneo para a cura de seu câncer. Quem pleiteou a indenização foi "cada uma das pessoas que com o 'de cujus' mantinham uma relação de afeto" (página 14).
A teoria é denominada "perda de uma chance", mas o acórdão não fala que houve "a perda de uma chance de sofrer um prejuízo" (soa até estranho). Ninguém quer sofrer um prejuízo (nem eu, nem você). A Ministra explicou o que está contido no enunciado: a aplicação da teoria pressupõe "uma possibilidade concreta, real e com alto grau de probabilidade de se garantir um benefício ou sofrer um prejuízo". De fato, o indivíduo sofreu um prejuízo - faleceu em decorrência de um câncer que não foi tratado a contento e que teria alta chances de cura - e perdeu a chance de obter sua recuperação e compartilhar momentos importantes com sua família.
Não há erro de português ou confusão entre os termos "sofrer" e "evitar". A ministra sequer faz uso do vocábulo "evitar" no REsp 1.254.141 - PR.
Mas eu sugiro que você leia o julgado ( http://www.mppe.mp.br/siteantigo/192.168.1.13/uploads/rH6O7jdWnS_Tr8SExUpaYQ/daWB_yK2uAML1X74qMcVTA/Res_1.254.141_-_PR.pdf ) e tire suas próprias conclusões. Depois, você me diz se o que falei tem lógica ou não. Ah... leia, não repita o que outros falaram.
Resumo:
Perder a chance de sofrer um prejuízo (ERRADO)
Perder a chance de evitar um prejuízo (CORRETO)
A aplicação da teoria pressupõe uma possibilidade concreta, real e com alto grau de probabilidade de se garantir um benefício ou sofrer um prejuízo (CORRETO)
A aplicação da teoria pressupõe uma possibilidade concreta, real e com alto grau de probabilidade de se garantir um benefício ou evitar um prejuízo (ERRADO)
Forte abraço :)
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Ao meu ver, a ministra foi infeliz, o nome da teoria é "Teoria da Perda de uma Chance", ao falar em sofrer prejuízo, fica parecendo que a pessoa será penalizada por ter feito outra perder a chance de sofrer um prejuízo. Mas, sou um reles mortal.
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Discordo plenamente do gabarito, apesar de quase que integralmente correto. Senão vejamos as cores azul (parte correta) e vermelha (parte incorreta):
ASSERTIVA: A aplicação da teoria da perda da chance pressupõe uma possibilidade concreta, real e com alto grau de probabilidade de se garantir um benefício ou sofrer um prejuízo, bem como que a ação ou omissão do agente tenha nexo causal com a perda da oportunidade de exercer a chance.
Oras, sofrer um prejuízo é indenizável agora? Óbvio que não. Creio que o examinador queria se referir à "evitar um prejuízo".
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· PERDA DE UMA CHANCE
"Perda da chance: O argumento de dano hipotético também foi afastado pelo relator. Para ele, ficou configurada na situação a responsabilidade civil pela perda de uma chance, o que dispensa a comprovação do dano final.
Trata-se de teoria inspirada na doutrina francesa (perte d’une chance).
Segundo esta teoria, se alguém, praticando um ato ilícito, faz com que outra pessoa perca uma oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, esta conduta enseja indenização pelos danos causados. Em outras palavras, o autor do ato ilícito, com a sua conduta, faz com que a vítima perca a oportunidade de obter uma situação futura melhor.
Sanseverino afirmou que, de fato, não há responsabilidade civil sem dano, mas “entre o dano certo e o hipotético existe uma nova categoria de prejuízos, que foi identificada pela doutrina e aceita pela jurisprudência a partir da teoria da perda de uma chance”.
“A chance é a possibilidade de um benefício futuro provável, consubstanciada em uma esperança para o sujeito, cuja privação caracteriza um dano pela frustração da probabilidade de alcançar esse benefício possível”, explicou o ministro ao discorrer sobre a evolução da teoria da perda de uma chance na doutrina jurídica.
Prejuízo certo: Por isso, na perda de uma chance, há também prejuízo certo, e não apenas hipotético”, afirmou, esclarecendo que “não se exige a prova da certeza do dano, mas a prova da certeza da chance perdida, ou seja, a certeza da probabilidade”. Ele citoudiversos precedentes que demonstram a aceitação da teoria na jurisprudência do STJ.
“É possível que o dano final nunca venha a se implementar, bastando que a pessoa recém-nascida seja plenamente saudável, nunca desenvolvendo qualquer doença tratável com a utilização de células-tronco retiradas do cordão umbilical. O certo, porém, é que perdeu definitivamente a chance de prevenir o tratamento dessas patologias, sendo essa chance perdida o objeto da indenização”, concluiu o relator." Processos: REsp 1291247
A teoria da perda de uma chance é adotada no Brasil?
SIM, esta teoria é aplicada pelo STJ que exige, no entanto, que o dano seja REAL, ATUAL e CERTO, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009).
Em outros julgados, fala-se que a chance perdida deve ser REAL e SÉRIA, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada.
(AgRg no REsp 1220911/RS, Segunda Turma, julgado em 17/03/2011)
V Jornada de Direito Civil, Enunciado 444) Art. 927. “A responsabilidade civil pela perda de uma chance não se limita à categoria dos danos extrapatrimoniais, pois a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial, conforme as circunstâncias do caso concreto. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos”
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Roberto Vidal, eu entendi a sua explicação, mas mesmo assim demorei um pouco para assimilar a lógica.
Essa questão é, no mínimo, maldosa. Poderia ter utilizado um texto muito mais claro!
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Essa é daquelas questões que você dá murro na mesa com raiva. Eu errei porque entendi que a questão estava toda correta, salvo a parte que menciona "ou sofrer prejuízo". Quem diabos reclama de ter perdido uma chance de sofrer um prejuízo e ainda busca indenização por isso?
Vi as explicações feitas pelos demais usuários, como a da Danielle Carneiro, que o ROBERTO VIDAL copiou literalmente (e tem gente que ainda marca o comentário como "útil"), e até cheguei a entender o raciocício por trás da posição da CESPE, mas a terminologia "sofrer prejuízo" utilizada pela Ministra e copiada sem atenção para este enunciado é horrível e sem nexo quando não observada com muita atenção o "todo".
Uma coisa é falar "...pressupõe uma possibilidade concreta, real e com alto grau de probabilidade de se garantir um benefício ou então vir a sofrer um prejuízo...", outra coisa é a redação deste enunciado.
Não sou muito de comentar aqui, muito menos de ficar choramingando por questões erradas (que todos nós sabemos que há aquelas que estão gabaritadas com erro e a banca se recusa a modificar utilizando de argumentos acrobáticos para tal), mas essa realmente me deixou irritado. Não adianta nada, vida que segue, mas é minha forma de externalizar.
Bons estudos e sucesso para nós!
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Muito embora a crítica acerca de se "evitar" ou "sofrer" sejam plausíveis, na minha humilde opinião: trata-se de interpretação de texto.
Se a indenização pressupõe a existência de sofrer um prejuízo, a contrario senso, é porque o direito de indenizar vai surgir justamente do fato de que se poderia ter evitado esse prejuízo.
Até porque realmente não se imaginaria punir por perder a chance de sofrer um prejuizo, mas sim porque era possível evitá-lo. Se assim pensar estará invertendo a lógica, no sentido de que a regra seria de SEMPRE TER QUE EXISTIR UM DANO e indenizar porque não ocorreu esse prejuízo. Não faz sentido.
Mas o FOCO aqui é concurso, no julgado não menciona uma única vez em "EVITAR", então, nas palvras da Ministra:
"de uma chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou sofrer um prejuízo"
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A questão trata de
responsabilidade civil à luz do entendimento dos tribunais superiores.
Entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO CIVIL. CÂNCER. TRATAMENTO INADEQUADO. REDUÇÃO DAS POSSIBILIDADES
DE CURA. ÓBITO. IMPUTAÇÃO DE CULPA AO MÉDICO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA
TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE. REDUÇÃO PROPORCIONAL
DA INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.1. O STJ vem enfrentando
diversas hipóteses de responsabilidade civil pela perda de uma chance em sua
versão tradicional, na qual o agente frustra à vítima uma oportunidade de
ganho. Nessas situações, há certeza quanto ao causador do dano e incerteza
quanto à respectiva extensão, o que torna aplicável o critério de ponderação
característico da referida teoria para a fixação do montante da indenização a
ser fixada. Precedentes.2. Nas hipóteses em que se discute erro médico, a
incerteza não está no dano experimentado, notadamente nas situações em que a
vítima vem a óbito. A incerteza está na participação do médico nesse resultado,
à medida que, em princípio, o dano é causado por força da doença, e não pela
falha de tratamento.3. Conquanto seja viva a controvérsia, sobretudo no direito
francês, acerca da aplicabilidade da teoria da responsabilidade civil pela
perda de uma chance nas situações de erro médico, é forçoso reconhecer sua
aplicabilidade. Basta, nesse sentido, notar que a chance, em si, pode ser
considerado um bem autônomo, cuja violação pode dar lugar à indenização de seu
equivalente econômico, a exemplo do que se defende no direito americano.
Prescinde-se, assim, da difícil sustentação da teoria da causalidade
proporcional.4. Admitida a indenização pela chance perdida, o valor do bem deve
ser calculado em uma proporção sobre o prejuízo final experimentado pela vítima.
A chance, contudo, jamais pode alcançar o valor do bem perdido. É necessária
uma redução proporcional.5. Recurso especial conhecido e provido em parte, para
o fim de reduzir a indenização fixada. (REsp 1.254.141 PR. Órgão Julgador.
TERCEIRA TURMA. Rel. Min. NANCY ANDRIGHI. Julgamento 04/12/2012. DJe
20/02/2013).
A aplicação da teoria da perda da chance pressupõe
uma possibilidade concreta, real e com alto grau de probabilidade de se
garantir um benefício ou sofrer um prejuízo, bem como que a ação ou omissão do
agente tenha nexo causal com a perda da oportunidade de exercer a chance.
A perda de uma chance se aplica quando há a
possibilidade concreta, real e com alto grau de garantir um benefício ou
sofrer um prejuízo.
Resposta: CERTO
Observação:
segue parte do voto da Ministra Nancy Andrighi explicando a fundamentação da
perda de uma chance.
III - Da indenização fixada.
Perda da chance. Nexo causal.
III.a) A aplicabilidade da
Teoria da Perda da Chance na seara médica.
O recorrente afirma que sua condenação não
poderia ter sido fundamentada exclusivamente na teoria da Perda da Chance
porquanto restaria ausente o indispensável nexo causal, como pressuposto do
dever de indenizar (arts. 186 e 927 do CC/02). Com efeito, pondera que o próprio
acórdão recorrido admite que, nas hipóteses de perda da chance, existe a
possibilidade de o evento danoso se verificar independentemente da conduta do
agente a quem se imputa a culpa. Esse fato impossibilitaria a condenação, já
que o dano só é indenizável, nos termos da lei civil, se consubstanciar efeito
direto e imediato da conduta do agente.
A argumentação é bem desenvolvida e dá,
novamente, a esta Corte, a oportunidade de discutir a aplicabilidade da teoria
da Perda da Chance, mas aqui sob um novo enfoque: até o momento, tem sido
relativamente comum enfrentar recursos especiais em que essa teoria é invocada
em situações nas quais há o desaparecimento de uma oportunidade de ganho em favor do lesado, a chamada perda da chance clássica (Fernando Noronha, Direito das Obrigações:
fundamentos do direito das obrigações - introdução à responsabilidade civil,
Vol. 1 - São Paulo: Saraiva, 2003, p. 669) como ocorreu nos julgamentos: do
EREsp 825.037/DF, no qual a Corte Especial do STJ reconheceu o direito à
indenização em favor de um candidato impedido de participar de Concurso
Público; do REsp 821.004/MG (3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe de
24/9/2010), em que deferiu indenização a candidato a vereador derrotado por
reduzida margem de votos, contra quem se plantara notícia falsa às vésperas da
eleição; do REsp 788.459/BA (4ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ de
13/3/2006), que tratou da injusta desclassificação de um concorrente em
programa televisivo de perguntas e respostas, entre outros.
Nas
hipóteses de Perda da Chance Clássica, há sempre certeza quanto à autoria do
fato que frustrou a oportunidade, e incerteza quanto à existência ou à extensão
dos danos decorrentes desse fato. Assim, por exemplo, quando uma pessoa impede
outra de participar de um concurso de perguntas e respostas, não há dúvidas de
quem causou o impedimento, e a única incerteza diz respeito a qual seria o
resultado do certame e que benefícios seriam auferidos pela vítima caso dele
participasse até o fim. Por isso a indenização é fixada mediante uma redução
percentual do ganho que, em princípio, poderia ser auferido pelo prejudicado.
Assim, se este tinha 60% de chances de sucesso caso tivesse aproveitado a
oportunidade perdida, a indenização será fixada em 60% sobre o valor total dos
hipotéticos lucros cessantes.
Na hipótese
dos autos, contudo, a oportunidade perdida é de um tratamento de saúde que
poderia interromper um processo danoso em curso, que levou a paciente à morte.
Aqui, a extensão do dano já está definida, e o que resta saber é se esse dano
teve como concausa a conduta do réu. A incerteza, portanto, não está na
consequência. Por isso ganha relevo a alegação da ausência de nexo causal. A
conduta do médico não provocou a doença que levou ao óbito mas, mantidas as
conclusões do acórdão quanto às provas dos autos, apenas frustrou a
oportunidade de uma cura incerta. Essa circunstância suscita novos
questionamentos acerca da Teoria da Perda da Chance, porquanto a coloca em
confronto mais claro com a regra do art. 403 do CC/02, que veda a indenização
de danos indiretamente gerados pela conduta do réu.
Exatamente
por esse motivo, a doutrina especializada vem mencionando que a Teoria da Perda
da Chance nas hipóteses de erro médico não
vem sendo pacificamente aceita no direito comparado. Tanto Fernando Noronha
(op. cit.), como Rafael Peteffi da Silva (Responsabilidade
Civil pela Perda de uma Chance: uma análise de direito comparado e brasileiro,
São Paulo: Atlas, p. 222 e ss.) dão conta da existência de viva controvérsia no
direito francês acerca da matéria. Assim, a partir do trabalho pioneiro de René
Savatier, que em primeiro lugar enxergou a diferença aqui apontada, diversos
autores vêm negando a aplicação da teoria da perda da chance à seara médica.
A título
exemplificativo, Jean Penneau, autor de obra de grande envergadura sobre o tema
(La responsabilité du medecin. Paris:
Dalloz, 1992, apud Fernando Noronha, op. cit., 678), afirma que
as situações de certeza quanto ao resultado e incerteza quanto à causa não podem
ser dirimidas mediante a simples redução proporcional da indenização. Em vez
disso, a incerteza quanto à causa deve ser resolvida em um processo regular de produção de provas, de modo que, se comprovado
o nexo causal entre a conduta do médico e o prejuízo causado ao paciente, este
lhe deverá pagar uma indenização integral,
não uma indenização proporcional ao grau de plausibilidade da oportunidade
perdida. Se não ficar comprovada a culpa, por outro lado, indenização nenhuma
será devida. Para o erro médico, portanto, o critério seria de tudo ou nada.
Referido autor pondera, inclusive, que a
jurisprudência deveria "cessar de se lançar em acrobacias intelectuais -
que são a porta aberta a todos os arbítrios - nos termos das quais se pretende
indenizar um inapreensível prejuízo intermediário". Para os defensores
dessa corrente, a dúvida quanto ao nexo causal deveria levar ao julgamento de
improcedência do pedido. Apenas nas hipóteses em que tal nexo estivesse
plenamente demonstrado, poderia haver um julgamento de procedência da pretensão
do lesado, com reparação integral do dano. Autorizar que se aplique a teoria da
perda da chance para processos aleatórios já concluídos implicaria o
"paraíso de juízes indecisos (incertains),
[como] dizia o decano Savatier". A indenização parcial, portanto,
demonstraria uma confusão do julgador, entre "o grau de pretensa chance
perdida com o grau de sua própria dúvida sobre a causalidade". No mesmo
sentido é a opinião de Yvone Lambert-Faivre (Droit du dammage corporel. Systèmes d'indemnisation.3ª ed., Paris:
Dallos, 1996, apud Fernando
Magalhães, op. loc. cit.)
Essas críticas, conquanto robustas, não
justificam a exclusão da doutrina da perda da chance para a seara médica. A
dificuldade de trato da questão está justamente em que os defensores da
diferenciação entre a perda da chance clássica e a perda da chance no ramo
médico situam o fator aleatório, de modo equivocado, num processo de mitigação
do nexo causal. Sem demonstração clara de que um determinado dano decorreu, no
todo ou em parte, da conduta de um agente, é de fato muito difícil admitir que
esse agente seja condenado à sua reparação. Admiti-lo implicaria romper com o
princípio da “conditio sine qua non",
que é pressuposto inafastável da responsabilidade civil nos sistemas de matriz
romano-germânica.
A solução para esse impasse, contudo, está
em notar que a responsabilidade civil pela perda da chance não atua, nem mesmo
na seara médica, no campo da mitigação do nexo causal. A perda da chance,
em verdade, consubstancia uma modalidade
autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se
puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas
situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter
contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente.Com isso,
resolve-se, de maneira eficiente, toda a perplexidade que a apuração do nexo
causal pode suscitar.
Para a
compreensão dessa forma de pensar a matéria, pode-se mencionar a explanação de
Rafael Pettefi da Silva (op. Cit., págs. 71 e ss) – conquanto esse autor não
advogue a independência chance, como
dano autônomo:
A disciplina do 'Law and Economics', tão difundida na América do Norte
e comprometida a analisar os efeitos econômicos das instituições jurídicas,
passou a considerar o aumento de riscos e a perda de chances como
'commodities', avaliando-os como danos tangíveis, merecedores de grande
importância conceitual.
Note-se que essa abertura epistemológica, em relação ao reconhecimento
das chances perdidas como danos indenizáveis, é observada como algo
indissociável da evolução tecnológica.
(...)
Apesar das críticas ao baixo caráter de certeza que ainda envolvem
algumas estatísticas – responsáveis pelo dito popular que estas se
constituiriam em mais uma forma de mentira – acredita-e que, de acordo com o
paradigma solidarista, a mesma argumentação utilizada para respaldar a
reparação dos danos morais poderia ser aqui utilizada: 'a condição de
impossibilidade matematicamente exata da avaliação só pode ser tomada em
benefício da vítima e não em seu prejuízo'.
Por intermédio dos argumentos expostos, grande parte da doutrina
assevera que a teoria da responsabilidade pela perda de uma chance não
necessita de oção de nexo de causalidade alternativa para ser validada. Apenas
uma maior abertura conceitual em relação aos danos indenizáveis seria
absolutamente suficiente para a aplicação da teoria da perda de uma chance nos
diversos ordenamentos jurídicos.
Ainda
segundo esse autor, cabe ao Professor Joseph King Jr., no direito americano, o
esboço dos fundamentos para a admissão da responsabilidade civil pela perda da
chance, como uma modalidade autônoma de
dano. Nas palavras de Rafael Peteffi da Silva:
A propósito, Joseph King Jr. vislumbra as chances perdidas pela vítima
como um dano autônomo e perfeitamente reparável, sendo despicienda qualquer
utilização alternativa do nexo de causalidade. O autor afirma que os tribunais
têm falhado em identificar a chance perdida como um dano reparável, pois a
interpretam apenas como uma possível causa para a perda definitiva da vantagem
esperada pela vítima.
Desse modo, algo que é visceralmente probabilístico passa a ser
encarado como certeza ou como impossibilidade absoluta. É exatamente devido
a esse erro
de abordagem que os tribunais, quando se deparam com a evidente injustiça
advinda da total improcedência de uma espécie típica de responsabilidade pela
perda de uma chance, acabam por tentar modificar o padrão 'tudo ou nada' da
causalidade, ao invés de reconhecer que a perda da chance, por si só,
representa um dano reparável." (págs. 75 e 76).
O valor
dessa doutrina, em que pesem todas as críticas a que foi submetida, está em
que, a partir da percepção de que a chance, como bem jurídico autônomo, é que
foi subtraída da vítima, o nexo causal entre a perda desse bem e a conduta do
agente torna-se direto. Não há necessidade de se apurar se o bem final (a vida,
na hipótese deste processo) foi tolhido da vítima. O fato é que a chance de
viver lhe foi subtraída, e isso basta. O desafio, portanto, torna-se apenas
quantificar esse dano, ou seja, apurar qual o valor econômico da chance
perdida.
Esta
relatora não desconhece as graves críticas que esta posição pode suscitar. Os
doutrinadores que têm se dedicado ao estudo do tema manifestam justa
preocupação com o "risco sistemático" inerente ao tema, receosos
quanto à ampliação das possibilidades de relativização do nexo causal. Nesse
sentido, podem-se citar as seguintes considerações de Rafael Peteffi sobre o
assunto:
(...) Saliente-se, conforme já exposto no Capítulo 2, a enorme
preocupação que alguns juristas franceses, como René Savatier e Jean Penneau,
demonstravam em relação ao 'perigo
sistemático' engendrado pelas chances perdidas avaliadas após o completo
desenrolar do processo aleatório.
Como a certeza absoluta em termos de nexo de causalidade é muito
raramente encontrada, não mais seriam observadas condenações integrais dos
danos sofridos pela vítima. O juiz deixaria de perquirir quem realmente causou
o dano, para saber qual a percentagem de chances que o agente tirou da vítima.
De fato, a regra do tudo ou nada estaria sepultada, pois as sentenças
de improcedência também ficariam cada vez mais raras, tendo em vista que a
dúvida sobre o nexo de causalidade passaria a gerar uma reparação parcial do
prejuízo, 'medida pelo grau de incerteza que cerca o livre convencimento do
juiz'. É por esta razão que René Savatier declarava que a teoria da perda de
uma chance aplicada à seara médica seria o paraíso do juiz indeciso.
(...)
Importante observar que, em França, ao aludido 'perigo sistemático'
representado pela perda da chance de cura é dada tanta importância que, exceto
pela célebre manifestação de Jacques Boré, nenhum outro jurista advoga pela
aplicação da causalidade parcial. Portanto, mais uma vez se verifica a defesa
da fórmula 'tudo ou nada' quando se trata de causalidade: ou a vítima resta sem
qualquer reparação, já que o nexo causal não foi provado; ou se trabalha com
presunções de causalidade, tentando alcançar a reparação do dano final.
É forçoso
reconhecer, por outro lado, que a necessidade de se prevenir o referido
"risco sistemático" não pode levar à completa negação da teoria para
as hipóteses de erro médico, porquanto fazê-lo também poderia gerar resultados
catastróficos. Invocando o direito norte-americano, Rafael Peteffi faz, em
contraponto aos temores manifestados pela doutrina francesa, as seguintes
observações:
"Em defesa da adoção da teoria da perda de uma chance na seara
médica, tem-se como principal argumento o caráter pedagógico (deterrence) que
deve desempenhar a responsabilidade civil, isto é, o dever de indenizar o dano
causado deve desmotivar o agente, bem como toda a sociedade, de cometer
novamente o mesmo ato ofensivo.
A não-doção da teoria da perda de uma chance permitiria que os
profissionais da área da saúde tivessem pouco cuidado com pacientes terminais
ou com poucas chances de vida. Esta situação é facilmente explicável, pois
enorme seria a dificuldade de provar o nexo de causalidade certo e direto entre
a falha médica ou hospitalar e a morte do paciente, já que este, muito
provavelmente, morreria pela evolução endógena da doença, mesmo com uma conduta
médica exemplar. Assim, a falha médica não se caracterizaria como uma condição
necessária para o surgimento do dano.
Em Mckellips v. Saint Francis Hosp e em Roberson v. Counselman, a
Suprema Corte de Oklahoma e a Suprema Corte do Kansas, respectivamente,
absorveram bem a matéria, afirmando, ao fundamentar as deciões, que os
profissionais da saúde estariam totalmente livres de sua responsabilidade,
mesmo em se tratando do erro mais grosseiro, se o paciente apresentasse poucas
chances de viver.
A Suprema Corte do Arizona, em Thompson v. Sun City Community Hosp.,
argumentou que, quando um médico, por falha sua, retira trinta por cento (30%)
de chances de sobrevivência de um grupo de cem pacientes, que efetivamente
morrem, é 'estatisticamente irrefutável' que alguns desses pacientes faleceram
devido à falha médica. Entretanto, o repúdio à teoria da perda de uma chance faz
com que nenhum esses pacientes possa requerer qualquer tipo de indenização, já
que é impossível provar o nexo de causalidade entre a morte do paciente e a
falha médica, decretando a irresponsabilidade absoluta dos médicos."
Há, por
derradeiro, uma última crítica à qualificação da perda da chance como direito
autônomo à reparação civil. Trata-e da seguinte objeção, formulada por Rafael
Peteffi (op. Cit., pág. 106 e 107):
“A necessidade de arquitetar presunções para provar o nexo de
causalidade entre a conduta do réu e o dano final ocorre exatamente pela
impossibilidade de se admitir um dano autônomo e independente consubstanciado
nas chances perdidas. Essa impossibilidade é cabalmente verificada pelo já
comentado exercício de argumentação, efetuado por autores franceses e
norte-mericanos. Nesse sentido, se um médico comete um terrível erro técnico,
aumentando o risco de morte de uma paciente (ou diminuindo as suas chances de
viver) e, mesmo assim, o paciente recupera a sua saúde perfeita, a maioria da
doutrina acredita que não há dano passível de reparação. Portanto, esse
'prejuízo distinto do benefício esperado' parece ser difícil de imaginar nos
casos em que o processo aleatório chegou até o final, já que se apresenta
dependente da definitiva perda da vantagem esperada pela vítima". (págs. 106 e
107).
Essa
crítica, contudo, também não se sustenta. No exemplo fornecido por Peteffi não
há efetiva perda da chance quanto ao resultado-morte. Se o processo causal
chegou a seu fim e o paciente viveu, não obstante a falha médica, não se pode
dizer que o profissional de saúde tenha lhe subtraído uma chance qualquer. Por
questões afeitas à compleição física da vítima ou por quaisquer outros fatores
independentes da conduta médica, as chances de sobrevivência daquele paciente
sempre foram integrais.
Vale
lembrar que a oportunidade de obter um resultado só pode se considerar
frustrada se esse resultado não é atingido por outro modo. Seria, para utilizar
um exemplo mais simples, de “perda de chance clássica", o mesmo que discutir a
responsabilização de uma pessoa que impediu outra de realizar uma prova de
concurso, na hipótese em que essa prova tenha sido posteriormente anulada e
repetida.
Talvez no
exemplo fornecido por Peteffi seja possível dizer que a correta atuação do
profissional de saúde possibilitasse à vítima um processo de convalescência
mais confortável ou mais veloz. Mas nessa situação, poderíamos individualizar
um bem jurídico autônomo lesado pela omissão do médico - justamente a chance de
gozar de maior qualidade de vida durante a convalescência.
Vê-se,
portanto, que, nesta como em tantas outras questões mais sensíveis do direito,
sempre haverá muito debate. Contudo, sopesados os argumentos de defesa de cada
uma das posições em conflito, a que melhores soluções apresenta é a
consideração da perda da chance como bem jurídico autônomo, mesmo nas hipóteses
de responsabilidade civil médica. Todas as perplexidades que a aplicação dessa
teoria possa suscitar resolvem-se, assim, no âmbito da quantificação do dano.
III.b) O preenchimento dos pressupostos da
aplicação da Teoria da Perda da Chance na hipótese dos autos e a respectiva
consequência.
III.b.1) Os pressupostos
Definida a
aplicabilidade da Teoria da Perda da Chance para a solução da hipótese dos
autos, resta analisar, por um lado, o preenchimento de seus pressupostos, e por
outro, a adequação das consequências extraídas a partir desses pressupostos
pelo TJ/PR. Essa atividade, tendo em vista o óbice do Enunciado nº 7 da
Súmula/STJ, tem necessariamente de partir das conclusões, quanto à prova, a que
chegou o acórdão recorrido. Ou seja: não pode ser discutido nesta sede o fato,
já reconhecido na origem, de que o tratamento dispensado à de cujus foi
inadequado.
Importante
ressaltar que esta discussão não pode ser obstada por uma suposta falta de
legitimidade das partes para pleitear o direito em causa. É verdadeiro, por um
lado, que a oportunidade de cura ou de gozar de uma sobrevida mais confortável é
direito personalíssimo da paciente. Seu falecimento, portanto, não implica a
transferência desse direito os herdeiros. Contudo, a oportunidade de gozar a
companhia de um ente querido, com ele convivendo livre de sua doença, ou mesmo
de acompanha-lo num processo melhor de convalescência, é direito autônomo de cada
uma das pessoas que com o 'de cujus' mantinham uma relação de afeto. O dano,
portanto, causado pela morte, afeta a todos em sua esfera individual, cada qual
por um motivo específico, como sói ocorrer em todas as situações em que se
pleiteia indenização por força do falecimento de um ente querido.
Estabelecido
esse pressuposto, para poder aplicar a Teoria da Perda da Chance, necessário se
faz observar a presença: (i) de uma chance concreta, real, com alto grau de
probabilidade de obter um benefício ou
sofrer um prejuízo; (ii) que a ação ou omissão do defensor tenha nexo causal
com a perda da oportunidade de exercer a chance (sendo desnecessário que esse
nexo se estabeleça diretamente com o objeto final); (iii) atentar para o fato
de que o dano não é o benefício perdido, porque este é sempre hipotético.
Analisando esses fatores, o TJ/PR,
inicialmente, pondera que na decisão acerca de um tratamento médico a adotar, o
grau de subjetividade sempre é muito grande, dificultando o estabelecimento de
uma certeza acerca do agravamento do risco a que estava submetido a paciente.
Contudo, o caminho trilhado é o de que o procedimento correto, por assim dizer,
deve ser estabelecido com os olhos voltados ao grau de desenvolvimento de uma
determinada área científica. Vale dizer: ainda que, em termos absolutos, uma
determinada prescrição não seja a mais eficiente, ela será considerada adequada
se corresponder ao que se reputa ser a melhor técnica, no estágio atual de
desenvolvimento da ciência. Não tendo sido adotada essa técnica, o médico
responsável terá obrado com culpa no tratamento da paciente.
Da leitura do acórdão recorrido pode-se
extrair que: (i) a chance de melhor qualidade de vida ou até a cura da paciente
era real e concreta; (ii) que há uma relação direta entre o tratamento
inadequado e a perda de oportunidade de melhor qualidade de vida ou até mesmo
de obter a cura da doença; (iii) o fato de a paciente ter gerado filho não
rompe o referido nexo de causalidade, entre o tratamento inadequado e a chance
perdida; (iv) o dano final está provado, com a morte da vítima. (...)
Gabarito do Professor CERTO.
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Quando li "na minha humilde opinião" já parei de ler.
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A perda de uma chance ocorre quando a conduta retira da vítima a oportunidade de obter uma situação mais favorável ou de evitar um possível prejuízo, valorizando as possibilidades que se tinha para conseguir o resultado.
Parte da doutrina entende que ela seria uma terceira espécie de dano patrimonial, entre o dano emergente e o lucro cessante.
A doutrina e a jurisprudência (STJ) entendem que em determinadas situações admite-se a reparação de danos decorrentes da perda de uma oportunidade ou da frustração de uma expectativa de um fato favorável ao lesado que possivelmente ocorreria. Exige-se que a chance seja séria, real, atual e certa, com valor econômico dentro de um “juízo de probabilidade” (e não mera possibilidade em abstrato), pois o dano potencial ou incerto em regra não é indenizável. A chance deve ser necessariamente plausível, razoável e idônea (e não apenas uma mera expectativa) e, tendo valor econômico, merece a reparação civil.
Quem não se lembra do episódio em que o corredor brasileiro, Vanderlei Cordeiro de Lima, que liderava com folga a Maratona (Olimpíada de Atenas, em 2004), quando, no km 36, foi agarrado por uma pessoa? A partir daí houve uma “quebra do ritmo de corrida” e ele acabou sendo ultrapassado por outros corredores, ficando em 3° lugar (medalha de bronze). Será que ele ganharia a prova?? Seja como for, o Comitê Olímpico Internacional reconheceu o fato e lhe concedeu a medalha Pierre de Coubertin, destinada aos atletas que demonstram espírito olímpico e elevado grau de esportividade (em toda a história dos jogos apenas outras quatro pessoas receberam tal honraria). Um outro exemplo muito citado é a do candidato que perdeu a prova do concurso porque o táxi que o conduzia errou o caminho do local do exame. FONTE: PONTO DOS CONCURSOS (curso de Direito Civil)
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Q587967
Para a aplicação da teoria da perda de uma chance, não se exige a comprovação da existência do dano final, mas a prova da certeza da chance perdida, que é o objeto de reparação. C
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rapaz, a professora escreveu uma monografia para poder comentar essa questão...
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Nos termos da jurisprudência do STJ, a Teoria da Perda de uma Chance leva em conta “a chance em si – desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo”, conforme lembrou o colega C. Gomes (STJ, REsp 1.254.141/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.12.2012, publicado no Informativo n. 513).
Note-se que o enunciado da questão não diz exatamente isso, pois afirma “probabilidade de se garantir um benefício ou sofrer um prejuízo”. Para estar em conformidade com a jurisprudência do STJ, deveria afirmar “evitar um prejuízo”, e não “sofrer um prejuízo”.
Portanto, na verdade, a assertiva está errada, a despeito do gabarito oficial.
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A teoria da perda de uma chance comporta duplo viés, ora justificando o dever de indenizar em decorrência da frustração da expectativa de se obter uma vantagem ou um ganho futuro, desde que séria e real a possibilidade de êxito (perda da chance clássica), ora amparando a pretensão ressarcitória pela conduta omissiva que, se praticada a contento, poderia evitar o prejuízo suportado pela vítima (perda da chance atípica).
À luz da teoria da perda de uma chance, o liame causal a ser demonstrado é aquele existente entre a conduta ilícita e a chance perdida, sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o dano final.
Na responsabilidade civil pela perda de uma chance, o valor da indenização não equivale ao prejuízo final, devendo ser obtido mediante valoração da chance perdida, como bem jurídico autônomo.
(REsp 1677083/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 20/11/2017)
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Me parece q a Min. Nancy errou, mas era o q o cespe queria!
Na Q842097 - dessa mesma prova -, o cespe deu como certo entendimento item contra legen, fazendo a mesma ressalva no enunciado do item, no sentido de que queria o "entendimento jurisprudencial"
"Estabelecido esse pressuposto, para poder aplicar a Teoria da Perda da Chance, necessário se faz observar a presença: (i) de uma chance concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou sofrer um prejuízo; (ii) que a ação ou omissão do defensor tenha nexo causal com a perda da oportunidade de exercer a chance (sendo desnecessário que esse nexo se estabeleça diretamente com o objeto final); (iii) atentar para o fato de que o dano não é o benefício perdido, porque este é sempre hipotético"
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.254.141 - PR (2011/0078939-4) RELATORA:MINISTRA NANCY ANDRIGHI).
Bom lembrar: não se indeniza dano material hipotético.
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absurda essa questão
o trecho "sofrer um prejuízo" torna a questão errada. Indenização pela perda de uma chance é quando se perde a oportunidade de obter um BENEFÍCIO. Não se indeniza pela perda da oportunidade de TER PREJUÍZO!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
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GABARITO MAIS ABSURDO QUE EU JÁ VI NA VIDA!
Imagine ter direito à indenização de ALGUÉM que EVITOU que vc SOFRESSE UM PREJUÍZO!
Imagine, eu estava prestes a enfiar meu carro de frete em outro carro, porém, o outro motorista conseguiu desviar e evitou acidente, aí eu processo ele por ter evitado a minha chance de sofrer um prejuízo (SSSSSSSSIIIIIIIIICCCCCCC).
Não me importa se a estagiária da ministra do tribunal da phutha que parhiu errou ao digitar, é absurdo que a banca faça isso!
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A perda de uma chance consiste em uma oportunidade dissipada de obter futura vantagem ou de evitar um prejuízo em razão razão da prática de um dano injusto. Cuida-se de construção doutrinária e jurisprudencial do direito francês - perte d'une chance.
Podemos entender a teoria de forma bipartida: a) oportunidade perdida de obter futura vantagem; e b) oportunidade perdida de se evitar um prejuízo.
FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil - Volume único. - 4. ed. rev, ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2019, p. 930-931.
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GABARITO: certo
Mas a redação está claramente equivocada. A teoria sobre a perda de uma chance não fala em “alta probabilidade de sofrer um prejuízo”, mas sim em “alta probabilidade de EVITAR um prejuízo”.
Por isso, a rigor, o gabarito deveria ser alterado para “errado”. Mas isso seria uma armadilha abominável.
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Falou em teoria da perda da chance, lembre-se do padre irlandês que tirou a chance do Vanderlei Cordeiro de Lima ganhar a medalha de ouro nas olimpíadas de 2004...
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GABARITO: CERTO
A teoria da perda de uma chance pode ser utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico na hipótese em que o erro tenha reduzido possibilidades concretas e reais de cura de paciente que venha a falecer em razão da doença tratada de maneira inadequada pelo médico. De início, pode-se argumentar ser impossível a aplicação da teoria da perda de uma chance na seara médica, tendo em vista a suposta ausência de nexo causal entre a conduta (o erro do médico) e o dano (lesão gerada pela perda da vida), uma vez que o prejuízo causado pelo óbito da paciente teve como causa direta e imediata a própria doença, e não o erro médico. Assim, alega-se que a referida teoria estaria em confronto claro com a regra insculpida no art. 403 do CC, que veda a indenização de danos indiretamente gerados pela conduta do réu. Deve-se notar, contudo, que a responsabilidade civil pela perda da chance não atua, nem mesmo na seara médica, no campo da mitigação do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. A chance em si - desde que seja concreta, real, com alto grau de probabilidade de obter um benefício ou de evitar um prejuízo - é considerada um bem autônomo e perfeitamente reparável. De tal modo, é direto o nexo causal entre a conduta (o erro médico) e o dano (lesão gerada pela perda de bem jurídico autônomo: a chance). Inexistindo, portanto, afronta à regra inserida no art. 403 do CC, mostra-se aplicável a teoria da perda de uma chance aos casos em que o erro médico tenha reduzido chances concretas e reais que poderiam ter sido postas à disposição da paciente. REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012