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Na colisão de princípios o STF adota a harmonização entre os princípios (e não o afastamento integral do princípio preterido) através da dinâmica do Princípio da Proporcionalidade (P. da Proporcionalidade: 1-Adequação (relação de meios a fins, se os meios utilizados pelo legislador são adequados ao fim que se visa): 2-Necessidade (não existia meio menos gravoso para resolver a situação? – aquela atuação era a ultima ratio?); Proporcionalidade em sentido estrito (ponderação de valores). A aplicação do princípio vai gerar a salvaguarda de um bem (valor) em um grau de consideração em detrimento de outro, em um dado grau de supressão – o resultado final é valorativamente satisfatório?).
Fonte:https://blog.grancursosonline.com.br/wp-content/uploads/2017/08/Concurso-PCMS-Delegado-Flavio-Daher-62-a-71.pdf
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GABARITO: LETRA A.
Para o Ministro Barroso, relator do HC 126.292, "os princípios expressam valores a serem preservados ou fins públicos a serem realizados. Designam “estados ideais”. Uma das particularidades dos princípios é justamente o fato de eles não se aplicarem com base no “tudo ou nada”, constituindo antes “mandados de otimização”, a serem realizados na medida das possibilidades fáticas e jurídicas. Como resultado, princípios podem ser aplicados com maior ou menor intensidade, sem que isso afete sua validade. Nos casos de colisão de princípios, será, então, necessário empregar a técnica da ponderação, tendo como fio condutor o princípio instrumental da proporcionalidade.
"Na discussão específica sobre a execução da pena depois de proferido o acórdão condenatório pelo Tribunal competente, há dois grupos de normas constitucionais colidentes. De um lado, está o princípio da presunção de inocência, extraído do art. 5º, LVII, da Constituição, que, em sua máxima incidência, postula que nenhum efeito da sentença penal condenatória pode ser sentido pelo acusado até a definitiva afirmação de sua responsabilidade criminal. No seu núcleo essencial está a ideia de que a imposição ao réu de medidas restritivas de direitos deve ser excepcional e, por isso, deve haver elementos probatórios a justificar a necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito da medida.
De outro lado, encontra-se o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em prol dos objetivos (prevenção geral e específica) e bens jurídicos (vida, dignidade humana, integridade física e moral, etc.) tutelados pelo direito penal. Tais valores e interesses possuem amplo lastro na Constituição, encontrando previsão, entre outros, nos arts. 5º, caput (direitos à vida, à segurança e à propriedade), e inciso LXXVIII (princípio da razoável duração do processo), e 144 (segurança). Esse conjunto de normas postula que o sistema penal deve ser efetivo, sério e dotado de credibilidade. Afinal, a aplicação da pena desempenha uma função social muitíssimo relevante. Imediatamente, ela promove a prevenção especial, desestimulando a reiteração delitiva pelo indivíduo que tenha cometido o crime, e a prevenção geral, desestimulando a prática de atos criminosos por membros da sociedade. Mediatamente, o que está em jogo é a proteção de interesses constitucionais de elevado valor axiológico, como a vida, a dignidade humana, a integridade física e moral das pessoas, a propriedade, e o meio ambiente, entre outros".
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Eu li a letra "A" e pensei: "Porr@ vei, isso não existe, como é que cobram isso? quem diaxo vai lembrar ou saber isso?" Daí eu li o resto e pensei "Não, pera, banca gente boa!!!"
GAB: A, para quem não tem acesso.
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A questão nao era absurda, de fato poderiámos ter duvida somente entra a A e E, mass fazer uma referencia a uma citaçao de um voto da uma intimidada....rsrs
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positivismo jurídico aceita a distinção entre regras e princípios?
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– PONDERAÇÃO DIRETAMENTE CONSTITUCIONAL ENTRE BLOCOS DE BENS DE PERSONALIDADE:
– O bloco dos direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa e o bloco dos direitos à imagem, honra, intimidade e vida privada. Precedência do primeiro bloco.
– Incidência a posteriori do segundo bloco de direitos, para o efeito de assegurar o direito de resposta e assentar responsabilidades penal, civil e administrativa, entre outras consequências do pleno gozo da liberdade de imprensa.
– Peculiar fórmula constitucional de proteção a interesses privados que, mesmo incidindo a posteriori, atua sobre as causas para inibir abusos por parte da imprensa.
– PROPORCIONALIDADE entre liberdade de imprensa e responsabilidade civil por danos morais e materiais a terceiros.
– Relação de mútua causalidade entre liberdade de imprensa e democracia.
– Relação de inerência entre pensamento crítico e imprensa livre.
– A imprensa como instância natural de formação da opinião pública e como alternativa à versão oficial dos fatos.
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– A doutrina ainda não acordou um conceito específico para o PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, inclusive alguns autores, como Virgílio Afonso da Silva, questionam a identidade entre a razoabilidade e proporcionalidade.
– De forma geral, pode-se dizer que a RAZOABILIDADE está, entre outras coisas RELACIONADA COM A ANÁLISE DA COMPATIBILIDADE ENTRE OS MEIOS E OS FINS.
– Para Pedro Lenza, "o PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ou da RAZOABILIDADE, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das IDEAIS DE JUSTIÇA, EQUIDADE, BOM-SENSO, PRUDÊNCIA, MODERAÇÃO, JUSTA MEDIDA, PROIBIÇÃO DE EXCESSO, DIREITO JUSTO E VALORES AFINS" (LENZA, 2013, p. 162).
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Ensina BERTONCINI (2002, p.33-34) que o caráter normativo dos Princípios passou por um lento processo de evolução na doutrina, vislumbrando-se três fases: a jusnaturalista, a juspositivista e a pós-positivista. Nas duas primeiras fases não se conferia aos princípios a natureza de norma de Direito:
“A primeira fase - "metafísica e abstrata dos princípios" é a jus-naturalista. Nesse momento ensina-se que os princípios funcionam como alicerce do Direito, como fonte de inspiração, como máximas fundamentais, possuindo, em face do sistema jurídico, importante dimensão "ético-valorativa". Paradoxalmente, haja vista a alegada abstração, são os princípios quase que desprovidos de normatividade, "basicamente nula e duvidosa". Correspondem ao espírito do Direito, mas não são, não integram, o Direito como normas jurídicas. [...] O segundo estágio da juridicidade dos princípios é o positivista ou juspositivista. Os princípios passam a ser considerados "fonte normativa subsidiárias", "válvula de segurança", que "garante o reinado absoluto da lei". [...] Deriva da lei e tem por finalidade servir-lhe como fonte secundária e subsidiária, "para estender sua eficácia de modo a impedir o vazio normativo", colmatando lacunas. Nessa segunda etapa, embora já inserido no ordenamento Jurídico, o princípio não é reconhecido como verdadeira norma jurídica, não possuindo relevância jurídica.[...]”
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ALT. "A"
A - Correta.
B - Errada. É o tema da vez, em voga. A ponderação tem sido acatada sim pelo nosso ordenamento. E é alvo de críticas em determinados casos, por privilegiar o famigerado ativismo judicial.
C - Errada. Pela teoria extensiva, que prevalece atualmente, tanto as regras quanto os princípios são espécies do gênero normas.
D - Errada. De acordo com Ronald Dworkin, são as regras que são aplicadas no método tudo ou nada.
E - Errada. O pós-positvismo é que aceita a referida diferenciação.
Bons estudos.
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O positivismo jurídico ou juspositivismo (do latim jus: direito; positus (particípio passado do verbo ponere): colocar, por, botar; tivus: que designa uma relação ativa ou passiva[1]) é uma corrente da filosofia do direito que procura reduzir o Direito apenas àquilo que está posto, colocado, dado, positivado e utilizar um método científico (empírico) para estudá-lo. Ao definir o direito, o positivismo identifica, portanto, o conceito de direito com o direito efetivamente posto pelas autoridades que possuem o poder político de impor as normas jurídicas.
Segundo esta corrente de pensamento, os requisitos para verificar se uma norma pertence ou não a um dado ordenamento jurídico têm natureza formal, vale dizer, independem de critérios de mérito externos ao direito, decorrentes de outros sistemas normativos, como a moral, a ética ou a política. O direito é definido com base em elementos empíricos e mutáveis com o tempo - é a tese do fato social, ou das fontes sociais ou convencionalista. Nega-se, com isso, as teorias dualistas que admitem a existência de um direito natural ao lado do direito positivo. Assim, uma regra pertencerá ao sistema jurídico, criando direitos e obrigações para os seus destinatários, desde que emane de uma autoridade competente para a criação de normas e desde que seja criada de acordo com o procedimento previsto legalmente para a edição de novas normas, respeitados os limites temporais e espaciais de validade, assim como as regras do ordenamento que resolvem possíveis incompatibilidades de conteúdo.
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Resposta: (a)
Vamos entender a questão de forma simplificada:
Primeiramente, necessário distinguir os conceitos de PRINCÍPIOS e REGRAS:
I) Princípios: Segundo Sundfeld, princípios são "idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de se organizar". O caráter normativos dos princípios passou por uma evolução doutrinárias, vislumbrando-se três fases: a jusnaturalista, a juspositivista e a pós-positivista.
*Jusnaturalista: Aqui, os princípios são desprovidos de normatividade, ou seja, não eram reconhecidos como verdadeira norma jurídica, não possuindo relevância jurídica portanto, funcionando como fonte de inspiração do Direito, como máximas fundamentais, possuindo apenas importante dimensão "etico-valorativa" - traduzindo: servia apenas para embasar o Direito vigente.
**Juspositivista (ou apenas Positivista, como consta na questão): os princípios passam a ser considerados "fonte normativa subsidiária", servindo para suprir lacunas existentes nas normas, não sendo também ainda reconhecidos como verdadeira norma jurídica, não possuindo relevância jurídica. (A justificativa da "E" está aqui, portanto, pois é o pós-positivismo que aceita essa diferenciação);
***Pós-positivista: Passou-se a reconhecer o caráter normativo dos princípios.
II) Regras: as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida(nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion). Resposta da D, portanto, afinal são as REGRAS e não os PRINCÍPIOS que são aplicados à maneira do tudo-ou-nada (all-or-nothing fashion, como dito anteriormente);
Com essa diferenciação, a resposta da C também já foi dada.
Com relação à A e a B, a própria banca já colocou o julgado perfeito para servir de exemplo à explicação: HC 126.292/STF trata sobre a Execução Provisória da Pena após condenação em 2ª Instância. Nesse caso, há a colisão entre 2 princípios, quais sejam: de um lado o Princípio da Presunção de Inocência e, de outro lado, o interesse constitucional na efetividade da lei penal. Nesses casos, como então procede o STF? Adota a técnica de ponderação, observando sempre o princípio da proporcionalidade. Vejamos parte do voto do Ministro:
De um lado, está o princípio da presunção de inocência, extraído do art. 5º, LVII, da Constituição, que, em sua máxima incidência, postula que nenhum efeito da sentença penal condenatória pode ser sentido pelo acusado até a definitiva afirmação de sua responsabilidade criminal.
De outro lado, encontra-se o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em prol dos objetivos (prevenção geral e específica) e bens jurídicos (vida, dignidade humana, integridade física e moral, etc.) tutelados pelo direito penal. Esse conjunto de normas postula que o sistema penal deve ser efetivo, sério e dotado de credibilidade. Afinal, a aplicação da pena desempenha uma função social muitíssimo relevante.
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Gabarito letra A, estamos diante do Princípio da Ponderação, uma vez que existe a colisão entre dois princípios e o julgado em referência se trata da execução antecipada da pena antes de transitado em julgado em 2 ª instância. Colisão dos princípios da Presunção de Inocência e da efetivadade da norma penal.
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Uma crítica construtiva à elaboração da questão pela Banca Organizadora... Há várias versões de Positivismo. Se pensarmos em Positivismo Soft ou Positivismo Humanista, sim, a distinção entre regras e princípios... O Positivismo não está ligado apenas à leitura Escola de Exegese e muitos dos primados do "Pós Positivismo" são construções admitidas em versões mais contemporâneas do Positivismo. Há autores como Lenio Streck e Adrian Sgarby dissertando sobre isto em Teoria do Direito.
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Por essa questão e uma outra, tenho que o princípio da proporcionalidade se confunde com o princípio da concordância prática/harmonização, haja vista que os dois são referência quando da colisão de princípios.
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c) não há diferença entre regras e princípios.
d) princípios são aplicáveis à maneira do "ou-tudo-ou-nada"
LETRAS C e D – ERRADAS – São as regras que obedecem essa maneira. Nesse sentido:
Considerações (Robert Alexy)
I – As regras contém “mandamentos definitivos”, ao contrário dos princípios que são “mandamentos de otimização”. Portanto, enquanto o princípio contém um comando apenas “prima facie”, as regras contém um comando que deve ser aplicada na medida exata de suas prescrições. Em outras palavras, aquilo que a regra prevê não deve ser aplicado “mais ou menos”.
II – Enquanto os princípios obedecem à lógica do “mais ou menos”, as regras obedecem a lógica do “tudo ou nada” (Ronald Dworkin).
CF, art. 14, § 3º: “São condições de elegibilidade, na forma da lei: (...) VI - a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; (...)”. Se o candidato não tiver trinta e cinco anos na data da posse, não tem condição de elegibilidade (não pode se candidatar).
FONTE: MARCELO NOVELINO
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Mais uma por exclusão. Soube quatro e não soube uma. To no lucro =)
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É daquelas que vc sabe todas, mas não sabe nada sobre a resposta certa kkkkk. Acerta por não saber.
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Não precisa decorar o número do HC sabendo que as outras estão erradas (e são conceitos até meio batidos).
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REGRAS
- Lógica do tudo ou nada, ou aplica ou não aplica, salvo no caso de invalidade da regra ou de uma cláusula de exceção. (MANDAMENTOS DEFINITIVOS) (Alexy)
- Não podem ser objeto de ponderação porque ou elas existem ou não existem.
- O conflito entre regras se resolve na dimensão da validade, especifidade e vigência.
- As regras são relatos descritivos, a aplicação se dá pela subsunção.
PRINCÍPIOS
- Seriam condutas que se dão num contexto normativo mais abstrato (densidade normativa menor), não determinando previamente a conduta ou o resultado.
- São analisados dentro do caso concreto, segundo uma dimensão de peso.
- São normas prima facie, ou seja, indica um início de resolução/decisão de um caso;
- São mandamentos de otimização.
- Quanto ao modo de aplicação se dá por meio da ponderação (Alexy) ou balanceamento (EUA);
- Os princípios são normas que devem ser aplicadas na maior medida possível de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas.
POSITIVISMO JURÍDICO (juspositivista)
- Fundado no Estado de Direito;
- Não reconhecia a força normativa da Constituição;
- Constituição era uma norma regulamentadora da organização social. Não havia concretização de direitos.
- Subsunção direta da lei ao caso concreto;
- Leva a ideia que o sistema jurídico é fechado (regras) e, portanto, o direito é determinado, a resposta está dentro do próprio direito.
- A atividade normativa era exegese (literal ou gramatical).
- O direito não se relacionava com a moral (ética).
- Não aceita a diferenciação entre regras e princípios.
- Analisa-se questões de validade e não de justiça.
- Os princípios passam a ser considerados fonte normativa subsidiária, servindo para suprir lacunas existentes na norma, não sendo reconhecido como norma jurídica.
- Os princípios funcionavam como fonte de inspiração do direito.
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Banca horrorosa de maldosa, coloca o numero do julgado, custava colocar o assunto do HC?
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Gabarito "A"
Ponderação e ou proporcionalidade são critérios adotados pelo Poder Judiciário brasileiro quando do conflito entre princípios. Teoria desenvolvida e aplicada na Alemanha, pelo filósofo Robert Alexy.
Há diferença entre regras e princípios. Normas jurídicas contemplam o gênero que dentro temos as espécies, dentre elas os PRINCÍPIOS e REGRAS; respectivamente, trata-se de um direito previsto no seu grau máximo de abstração, trata-se de um conceito indeterminado e, não prescreve um determinado comportamento em específico. Já o segundo, prescreve uma conduta imperativa em termos definitivos - proíbe um comportamento, permite ou exige. Poderia até aceitar que a alternativa D estaria correta se ao invés de princípios tivesse posto regras.
E, por fim, não foi o positivismo que aceitou a distinção de regras e princípios, pois este entende pelo direito posto. Foi o pós - positivismo que realizou essa distinção.
Portanto, sequer precisaria saber o nº do HC, bastando que soubesse que no Brasil ainda que incipiente, adota-se o sistema de ponderação ou proporcionalidade quando da colisão - conflito- entre princípios.
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Não sabia que ponderação e proporcionalidade eram a mesma coisa. Pé no saco essas questões.
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No que concerne ao conflito entre princípios, segue pertinente trecho da obra "Curso de Direito Constitucional", de autoria de Flávio Martins:
"O conflito entre princípios é resolvido na análise do caso concreto, fazendo-se uma ponderação dos princípios, verificando-se o peso, a importância de cada princípio, como citou Ronald Dworkin. No caso concreto, faz-se um juízo de proporcionalidade entre os princípios em conflito para verificar qual princípio deve prevalecer. Exemplo importante foi julgado pelo STF, no ARE 652.777 (de 23-4- 2015, relatado pelo Min. Teori Zavascki). Trata-se do conflito entre princípios constitucionais decorrente da publicação em sítio eletrônico mantido pela Administração Pública do nome dos servidores e dos valores correspondentes dos seus vencimentos e vantagens pecuniárias. Afirmou-se, no caso, o conflito entre dois princípios constitucionais: a intimidade dos servidores públicos (art. 5º, X, CF) e o direito à informação (art. 5º, XIV, CF). A solução desse conflito não é feita abstratamente, aprioristicamente. Não é possível responder, abstratamente, qual princípio é mais importante: intimidade ou informação. É necessária a análise do caso concreto. Nesse caso, o STF decidiu que o direito público à informação prevalece sobre o direito à intimidade dos servidores públicos. Segundo o STF, “é o preço que se paga pela opção por uma carreira pública no seio de um Estado republicano”.
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NÃO há hierarquia entre PRINCIPIOS e REGRAS, mas HÁ SIM diferenças entre um e outro.
A doutrina costuma diferenciar os dois quanto á DIMENSÃO, quanto á forma de SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE REGRAS e CONFLITOS ENTRE PRINCIPIOS e quanto á ESPÉCIE DE MANDAMENTO.
Enquanto as regras estão na dimensão da VALIDADE, ESPECIFICIDADE E VIGÊNCIA, os principios estão na dimensão do PESO, IMPORTÂNCIA E VALOR.
Quando há um conflito de REGRAS, uma das saidas é o principio da especialidade em que uma será afastada. No caso de conflito de PRINCIPIOS, soluciona-se por meio de ponderação entre os conflitantes.
Enquanto nas regras vale a máxima do TUDO OU NADA, na aplicação dos principios o que vale é a PONDERAÇÃO DE INTERESSES.
OBS: Há Doutrina moderna discutindo a possibilidade de ponderação de regras e aplicação da máxima do tudo ou nada para os princípios.
Enquanto as regras anunciam mandamentos ou mandados de DEFINIÇÃO, os principios anunciam mandamentos ou mandados de OTIMIZAÇÃO.
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NÃO há hierarquia entre PRINCIPIOS e REGRAS, mas HÁ SIM diferenças entre um e outro.
A doutrina costuma diferenciar os dois quanto á DIMENSÃO, quanto á forma de SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE REGRAS e CONFLITOS ENTRE PRINCIPIOS e quanto á ESPÉCIE DE MANDAMENTO.
Enquanto as regras estão na dimensão da VALIDADE, ESPECIFICIDADE E VIGÊNCIA, os principios estão na dimensão do PESO, IMPORTÂNCIA E VALOR.
Quando há um conflito de REGRAS, uma das saidas é o principio da especialidade em que uma será afastada. No caso de conflito de PRINCIPIOS, soluciona-se por meio de ponderação entre os conflitantes.
Enquanto nas regras vale a máxima do TUDO OU NADA, na aplicação dos principios o que vale é a PONDERAÇÃO DE INTERESSES.
OBS: Há Doutrina moderna discutindo a possibilidade de ponderação de regras e aplicação da máxima do tudo ou nada para os princípios.
Enquanto as regras anunciam mandamentos ou mandados de DEFINIÇÃO, os principios anunciam mandamentos ou mandados de OTIMIZAÇÃO.
Fonte: Érica Rodrigues
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Ao que parece o problema para resolver as questões dessa banca não é a dificuldade das questões, e sim essa mania de trazer um julgado específico na prova. Pois, o candidato pode até ser mestre no assunto, mas se não leu o julgado fica na dúvida até mesmo se é realmente determinado Ministro quem julgou o caso ou se é esse mesmo o número do julgado. Mas, tudo bem, acertei.
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A questão
exige conhecimento acerca da teoria ligada à classificação das normas, em
especial no que diz respeito à distinção entre regras e princípios. Analisemos
as alternativas, tendo por base, principalmente o voto do Ministro Luís Roberto
Barroso no Habeas Corpus 126.292 de 17/02/2016, o qual é bem didático em termos
de distinção dos conceitos:
Alternativa
“a”: está correta. Segundo BARROSO (2016), uma das particularidades dos
princípios é justamente o fato de eles não se aplicarem com base no “tudo ou
nada”, constituindo antes “mandados de otimização”, a serem realizados na
medida das possibilidades fáticas e jurídicas. Como resultado, princípios podem
ser aplicados com maior ou menor intensidade, sem que isso afete sua validade.
Nos casos de colisão de princípios, será, então, necessário empregar a
técnica da ponderação, tendo como fio condutor o princípio instrumental
da proporcionalidade.
Alternativa
“b”: está incorreta. Vide comentário da alternativa “a”, supra.
Alternativa
“c”: está incorreta. Está incorreta. Conforme BARROSO (2016), as regras são normalmente
relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas. Ocorrendo a hipótese
prevista no seu relato, a regra deve incidir pelo mecanismo da subsunção: enquadram-se
os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. Sua aplicação se
opera, assim, na modalidade “tudo ou nada”: ou a regra regula a matéria em sua
inteireza ou é descumprida. Já os princípios expressam valores a serem
preservados ou fins públicos a serem realizados. Designam “estados ideais”. Uma
das particularidades dos princípios é justamente o fato de eles não se aplicarem
com base no “tudo ou nada”, constituindo antes “mandados de otimização”, a
serem realizados na medida das possibilidades fáticas e jurídicas. Como
resultado, princípios podem ser aplicados com maior ou menor intensidade, sem
que isso afete sua validade. Nos casos de colisão de princípios, será, então,
necessário empregar a técnica da ponderação, tendo como fio condutor o princípio
instrumental da proporcionalidade.
Alternativa
“d”: está incorreta. Trata-se de característica das regras. Conforme BARROSO
(2016), as regras são normalmente relatos objetivos, descritivos de
determinadas condutas. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra
deve incidir pelo mecanismo da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão
abstrata e produz-se uma conclusão. Sua aplicação se opera, assim, na
modalidade “tudo ou nada”: ou a regra regula a matéria em sua inteireza ou é
descumprida.
Alternativa
“e”: está incorreta. Em regra, a distinção entre regras e princípios é
trabalhada pelos autores pós-positivistas (vide Ronald Dworkin e Robert Alexy)
ou neoconstitucionalistas (o próprio Luis Roberto Barroso).
Gabarito
do professor: letra a.
Referências:
BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 126.292 nº 126.292. Relator: Min. Teori
Zavascki. Brasília, SP, 17 de fevereiro de 2016. p. 1-54.
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consagrouse