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Que absurda essa questão.
Se for recebida na forma da constituição, tudo bem aplicar a mais benéfica;
porém, se não for, possui status de noma supralegal, sendo imperativa a aplicação da CF/88.
Lamentável.
Abraços.
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Como solucionar eventual conflito entre a Constituição e determinado tratado internacional de proteção dos direitos humanos?
"Poder-se-ia imaginar, como primeira alternativa, a adoção do critério "lei posterior revoga lei anterior com ela incompatível", considerando a natureza constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Todavia, um exame mais cauteloso da matéria aponta a um critério de solução diferenciado, absolutamente peculiar ao conflito em tela, que se situa no plano dos direitos fundamentais. E o critério a ser adotado se orienta pela escolha da norma mais favorável à vítima. Vale dizer, prevalece a norma mais benéfica ao indivíduo, titular do direito. O critério ou princípio da aplicação do dispositivo mais favorável às vítimas é não apenas consagrado pelos próprios tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, mas também encontra apoio na prática ou jurisprudência dos órgãos de supervisão internacionais. Isto é, no plano de proteção dos direitos humanos interagem o Direito Internacional e o Direito interno movidos pelas mesmas necessidades de proteção, prevalecendo as normas que melhor protejam o ser humano, tendo em vista que a primazia é da pessoa humana. Os direitos internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vêm a aprimorar e fortalecer, nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo constitucional. Na lição lapidar de Antonio Augusto Cançado Trindade: "(...) desvencilhamo-nos das amarras da velha e ociosa polêmica entre monistas e dualistas; neste campo de proteção, não se trata de primazia do direito internacional ou do direito interno, aqui em constante interação: a primazia é, no presente domínio, da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos consagrados da pessoa humana, seja ela uma norma de direito internacional ou de direito interno."(11)
Logo, na hipótese de eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito interno, adota-se o critério da norma mais favorável à vítima. Em outras palavras, a primazia é da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana. Ressalte-se que o Direito Internacional dos Direitos Humanos apenas vem a aprimorar e fortalecer o grau de proteção dos direitos consagrados no plano normativo interno. A escolha da norma mais benéfica ao indivíduo é tarefa que caberá fundamentalmente aos Tribunais nacionais e a outros órgãos aplicadores do direito, no sentido de assegurar a melhor proteção possível ao ser humano."
( Trecho extraído do artigo "A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS - Flávia Piovesan http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista3/rev6.htm ).
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Nesse sentido é a tese de doutoramento de V,alerio Mazzuoli sustentada na UFRS, onde ficou proclamado o seguinte: "Similarmente ao que já existe em outras disciplinas (como no Direito do Trabalho, que conhece o princípio da primazia da norma mais favorável ao trabalhador), aqui se trata"de que a norma de direitos humanos que melhor proteja a pessoa prevaleça sobre outra de igual, inferior ou até mesmo de hierarquia superior e seja aplicada naquilo que for mais protetora do direito ou dos direitos fundamentais do ser humano"[ 1 ]. Isto significa, como destaca Humberto Henderson, que" a tradicional regra da hierarquia cederia frente ao caráter mais favorável de outra norma, mesmo que de hierarquia inferior, no caso em que melhor proteja o ser humano "[ 2 ]. Nem se diga que haveria um problema de" ilegalidade "em se aplicar uma norma inferior em detrimento de outra hierarquicamente superior, pois é a própria norma superior (v.g., a norma convencional em causa, na sua" cláusula de diálogo "; ou até mesmo a norma constitucional, como o art. 4º , inc. II , da Constituição brasileira de 1988, que expressamente consagra o princípio internacional pro homine) que exige que se aplique, no caso concreto, a norma mais favorável ao ser humano. Tal pode se dar, segundo Henderson," entre duas normas de fonte internacional ou uma norma internacional com uma nacional, em virtude do que consagram os próprios tratados internacionais de direitos humanos "[ 3 ].
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Um claro exemplo de tal situação foi o que ocorreu com a prisão civil por dívida do depositário infiel.
ACF/88 autoriza expressamente a prisão do depositário infiel como forma de compelir seu adimplemento. O STF, contudo, entendeu ser um retrocesso tal permissão, adequando sua jurisprudência ao quanto previsto no Pacto de San Jose da Costa Rica. Sempre bom lembrar que o Pacto de San Jose, embora trate de direitos humanos, não foi aprovado nos moldes do art. 5º, parágrafo 3º, CF, ou seja, não foi internalizado com status de emenda constitucional. Assim, em tese, valeria a ideia exposta pelo colega Lúcio Weber. Mas não foi esse o entendimento do Supremo, que preferiu se valer da norma mais benéfica ao indivíduo.
Desse modo, ainda mais em se tratando de uma prova de Defensoria, entendo completamente correta a questão, e muito pertinente.
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Pessoal, não há que se falar em supremacia da constituição pra solucionar essa questão. No direito internacional público não há entendimento pacífico sobre aplicabilidade de normas domésticas em conflito com normas de direito internacional. Existem duas teorias principais sobre o tema: dualismo e monismo, que se classifica em monismo nacionalista e monismo internacionalista moderado ou radical. O monismo internacionalista radical, inclusive, coloca o direito internacional (tratados e convenções) em superioridade hierárquica ao direito interno do Estado, superior até mesmo à Constituição. Certo é que cada Estado, em seu ordenamento jurídico pode estabelecer regras voltadas mais para uma ou outra teoria, por isso não entendimento pacífico. Certo, também, que a conclusão desse tipo de questão não pode ser por mera presunção de que a Constituição de um Estado é sempre superior ao direito internacional e ao jus cogens.
Mas o cerne da questão está em outro critério de aplicabilidade de normas internacionais em conflito com o direito interno; Não se trata de monismo e nem de dualismo: é a primazia da norma mais favorável. Esse critério é aplicado em relação a normas internacionais sobre direitos humanos, e quer dizer que, no conflito entre normas internacionais e internas, deve prevalecer aquela mais favorável ao indivíduo, que melhor promova a dignidade humana.
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Pessoal, não há que se falar em supremacia da constituição pra solucionar essa questão. No direito internacional público não há entendimento pacífico sobre aplicabilidade de normas domésticas em conflito com normas de direito internacional. Existem duas teorias principais sobre o tema: dualismo e monismo, que se classifica em monismo nacionalista e monismo internacionalista moderado ou radical. O monismo internacionalista radical, inclusive, coloca o direito internacional (tratados e convenções) em superioridade hierárquica ao direito interno do Estado, superior até mesmo à Constituição. Certo é que cada Estado, em seu ordenamento jurídico pode estabelecer regras voltadas mais para uma ou outra teoria, por isso não entendimento pacífico. Certo, também, que a conclusão desse tipo de questão não pode ser por mera presunção de que a Constituição de um Estado é sempre superior ao direito internacional e ao jus cogens.
Mas o cerne da questão está em outro critério de aplicabilidade de normas internacionais em conflito com o direito interno; Não se trata de monismo e nem de dualismo: é a primazia da norma mais favorável. Esse critério é aplicado em relação a normas internacionais sobre direitos humanos, e quer dizer que, no conflito entre normas internacionais e internas, deve prevalecer aquela mais favorável ao indivíduo, que melhor promova a dignidade humana.
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Correta a letra "C". Equivocado o comentário mais votado, do colega Lúcio Weber.
Explico. Trata-se de questão para concurso de Defensor. Logo, sua resposta leva em consideração a finalidade do cargo.
Das alternativas apresentadas, a letra "C" é a que mais se apresenta como correta, senão totalmente correta, levando-se em consideração suposto conflito entre normas internacionais e nacionais, sopesando-se a aplicação da CF em detrimento de norma internacional ampliativa dos direitos humanos.
Trata-se de busca pela norma mais favorável aos DH e não conflito, como apontado equivocadamente por alguns colegas, de solução embasada nas teorias monistas e dualistas.
Assim, solucionando tal impasse, temos o chamado “princípio da primazia da norma mais favorável à pessoa humana”, também chamado, segundo Portela (2016, p. 997) de “princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo” ou de “princípio da primazia da norma mais favorável à vítima”, o qual indica que, diante de conflitos normativos, deve ser buscada sempre a solução que mais favoreça a proteção ao indivíduo. Piovesan (2013, p. 156-157) tece interessantes ponderações a respeito do referido postulado: "(…) Contudo, ainda se faz possível uma terceira hipótese no campo jurídico: eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito interno. Esta terceira hipótese é a que encerra maior problemática, suscitando a seguinte indagação: como solucionar eventual conflito entre a Constituição e determinado tratado internacional de proteção dos direitos humanos?"
Poder-se-ia imaginar, como primeira alternativa, a adoção do critério "lei posterior revoga lei anterior com ela incompatível", considerando a natureza constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos. Entretanto, exame mais cauteloso da matéria aponta para um critério de solução diferenciado, absolutamente peculiar ao conflito em tela, que se situa no plano dos direitos fundamentais. E o critério a ser adotado se orienta pela escolha da norma mais favorável à vítima. Vale dizer, prevalece a norma mais benéfica ao indivíduo, titular do direito. O critério ou princípio da aplicação do dispositivo mais favorável à vítima não é apenas consagrado pelos próprios tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, mas também encontra apoio na prática ou jurisprudência dos órgãos de supervisão internacionais. Na lição lapidar de Antônio Augusto Cançado Trindade, “desvencilhamo-nos das amarras da velha e ociosa polêmica entre monistas e dualistas; neste campo de proteção, não se trata de primazia do Direito Internacional ou do Direito interno, aqui em constante interação: a primazia é, no presente domínio, da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos consagrados da pessoa humana, seja ela uma norma de Direito Internacional ou de Direito interno”.
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POR SER TEMA CORRELATO... o que é TRANSCONSTITUCIONALIDADE?
Como todos sabem, os problemas centrais do constitucionalismo moderno sempre foram o reconhecimento e a proteção dos direitos humanos, de um lado; e o controle e a limitação do poder, de outro.
Sucede, porém, que na contemporaneidade, em razão da maior integração da sociedade mundial, estes problemas deixam de ser tratados apenas no âmbito dos respectivos Estados e passam a ser discutidos entre diversas ordens jurídicas, inclusive não estatais, que muitas vezes são chamadas a oferecer respostas para a sua solução.
Isso implica, como propõe, com muita propriedade, Marcelo Neves, uma “relação transversal permanente” entre as distintas ordens jurídicas em torno de problemas constitucionais comuns.
O Direito Constitucional, portanto, afasta-se de sua base originária, que sempre foi o Estado, para se dedicar às questões transconstitucionais, que são aquelas, segundo Neves, que perpassam os diversos tipos de ordens jurídicas e que podem envolver tribunais estatais e internacionais na busca de sua solução.
Neves explica que o conceito de transconstitucionalismo não tem nada a ver com o conceito de constitucionalismo
internacional ou transnacional. O conceito está relacionado à existência de problemas jurídico-constitucionais que perpassam às distintas ordens jurídicas, sendo comuns a todas elas, como, por exemplo, os problemas associados aos direitos humanos. (https://dirleydacunhajunior.jusbrasil.com.br/artigos/199235257/transconstitucionalismo-e-as-questoes-constitucionais-transnacionais)
para saber mais: https://www.youtube.com/watch?v=N5vFw5fHZDE&feature=youtu.be
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o enunciado nada diz sobre o quórum de aprovação de eventual tratado, eu errei esta questão 2 vezes em um intervalo de 4 meses, e vou errar de novo porque é absurdo dizer que qualquer tratado que trate de direitos humanos vai se sobrepor à Constituição, mesmo sendo mais benéfico, imagine, e se para garantir tal direito por tratado, este vem a ferir um preceito constitucional? Soberania, Interesse Público, Regras Orçamentária, Direitos Individuais etc.. somente um tratado aprovado pelo procedimento de emenda poderia ser tido de igual para igual com a CF
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Tem um vídeo do professor Luiz Flávio Gomes que explica isso ai certinho, questão fácil.
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Acertei a questão pensando no Cargo... mas acabei de estudar a matéria, e o professor colocou um posicionamento do STF (ADI 1480), que explicitamente diz que:
(...) É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais - superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional, de sua aprovação congressional e da ratificação pelo Chefe de Estado - conclui-se com a expedição, pelo Presidente da República, de decreto, de cuja edição derivam três efeitos básicos que lhe são inerentes: (a) a promulgação do tratado internacional; (b) a publicação oficial de seu texto; e (c) a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno. Precedentes. SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. - No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (....).
Sei que a decisão é mais antiga do que a EC 45, masssss tratado internacional de DH não recepcionado como EC, e sim como norma supralegal estaria hierarquicamente abaixo da CF, devendo essa prevalecer sobre ele, não? E caso fossem recepcionados com hierarquia de EC, poderiam ser questionados em sede de controle concentrado, e declarados inconstitucionais? Se sim, me parece que a resposta mais correta seria a letra B.... Fiquei meio confusa com a matéria. Se alguém puder me ajudar, agradeço :)
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Alternativa correta no concurso para Juiz Federal (TRF5/2017) da banca CESPE:
Considera-se o monismo do tipo internacionalista dialógico uma corrente adequada para tratar de conflitos normativos que envolvam direitos humanos, visto que poderia haver a aplicação da norma de direito interno em detrimento da de direito internacional ou vice-versa.
Q853043
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Letra c.
Apesar de o STF utilizar uma abordagem formal, a doutrina sustenta que, em matéria de direitos humanos, deve ser aplicado o princípio pro homine, ou seja, a prevalência da norma mais protetiva do indivíduo.
A letra b está errada, porque há critério sugerido pela doutrina, que é a aplicação da norma mais favorável ao indivíduo. As demais letras estão erradas, porque a doutrina não sugere a adoção de critérios formais, mas um critério material, que é o da norma mais favorável.