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Gabarito B
“As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88".
(RE 651703, REPERCUSSÃO GERAL, DJe-086 25-04-2017)
Complemento:
"A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS (...) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS (...) A LC nº 116/2003 imbricada ao thema decidendum traz consigo lista anexa que estabelece os serviços tributáveis pelo ISSQN, dentre eles, o objeto da presente ação, que se encontra nos itens 4.22 e 4.23, verbis: “Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (…) 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário”. (idem)
Nota: embora, regra geral, incida ISS se tal estiver previsto na LC 116, existem casos de atividades mistas em que haverá incidência tanto de ISS como de ICMS (subitens 7.02; 7.05; 14.01; 14.03; 17.11 da LC).
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b) Se os serviços prestados pela empresa em questão estiverem previstos na lei complementar federal que dispõe sobre o ISSQN, prevalecerá a incidência do ISSQN sobre o ICMS. CERTO.
Em outras palavras, sobre as operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na Lista de que trata a LC n. 116/2003, e incide o ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida Lista.
Eduardo Sabbag, 2016, p. 1241, epub.
O art. 155, § 2º, IX, b, da Constituição trata especificamente das operações mistas, estabelecendo que o ICMS incidirá sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. Associando-se tal regra com a do art. 156, III, que diz que os Municípios têm competência para instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar, chegamos à conclusão de que as operações mistas em que o serviço envolvido não está arrolado no anexo da Lei Complementar n. 116/03 se sujeita ao ICMS, mas, quando estiver arrolado, sujeita-se ao ISS.
Leandro Paulsen, 2017, p. 380.
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As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CF/88.
STF. Plenário. RE 651703/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29/09/2016 (repercussão geral)(Info 841).
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Letra 'b' correta.
- em operações mistas:
~ se o serviço prestado estiver na lista da LC 116/2003, incidirá apenas o ISS.
~ se o serviço prestado estiver na lista da LC 116/2003, mas a lista traz a incidência do ICMS no fornecimento da mercadoria como exceção, incide ISS sobre o serviço e ICMS sobre as mercadorias.
Art. 1º, § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
~ se não estiver na lista da LC 116/2003 e o serviço é prestado com a entrega de mercadoria incide o ICMS (CF- art. 155, §2º, IX, 'b').
CF- Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
IX - incidirá também:
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
robertoborba.blogspot.com
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Vai ser devido só o ICMS quando o serviço não estiver previsto na lista anexa à LC 116/03, mas se o serviço estiver taxado nesta lei, será devido o ISSQN.
Serão devidos ambos (ISSQN e ICMS) quando o serviço constar na lista anexa à LC 116/03 e houver ressalva quanto à incidência do ICMS sobre a mercadoria.
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ICMS x ISS em operações mistas:
- Serviço e mercadoria previstos na LC 116/2003: incidirá apenas ISS.
- Serviço e mercadoria não estão previstos na LC 116/2003: incidirá apenas ICMS.
- Serviço previsto na LC 116/2003, mas com ressalvas em relação à mercadoria: incide ISS sobre o serviço e ICMS sobre a mercadoria.
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"Zonas Cinzentas"
ISS x ICMS
a) Serviços e Mercadorias: Fora da lista de serviços --> Incide ICMS
b) Serviços e Mercadorias: Previstos na lista de serviços sem ressalva --> Incide ISS
c) Servicos e Mercadorias: Previstos na lista de serviços com ressalva --> Dupla tributação.
Gab: LETRA B
Bons Estudos!
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RESPOSTA "B"
Resumo do julgado
As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CF/88.
STF. Plenário. RE 651703/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29/09/2016 (repercussão geral) (Info 841).
Planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde)
A LC 116/2003 estabelece que as operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde) deverão pagar ISS, considerando que este serviço encontra-se previsto no item 4 da lista anexa:
4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres.
(...)
4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres.
4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.
As operadoras de planos de saúde defendiam a tese de que essa previsão da LC seria inconstitucional e que eles não deveriam pagar ISS. Os dois argumentos principais eram os seguintes:
1) As operadoras de planos de saúde prestam um serviço de seguro, nos termos da Lei nº 9.656/98, e a competência para instituir impostos sobre a atividade de seguro é da União, conforme previsto no art. 153, V, da CF/88:
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários;
2) A atividade principal desempenhada pela operadora de plano de saúde seria uma obrigação de dar (e não de fazer). Logo, não seria caso de ISS.
A questão chegou até o STF. As operadoras de planos de saúde devem pagar ISS?
SIM.
As operadoras de planos privados de assistência à saúde (plano de saúde e seguro-saúde) realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, previsto no art. 156, III, da CF/88.
STF. Plenário. RE 651703/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 29/09/2016 (repercussão geral)(Info 841).
Serviço, para fins de ISS, não significa, necessariamente, obrigação de fazer
O STF entende que a interpretação do conceito de "serviços", para fins de ISS (art. 156, III, da CF/88), tem um sentido mais amplo do que o conceito de “obrigação de fazer”. Portanto, “prestação de serviços” não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil.
Prestação de serviços, para efeitos de ISS, é o "oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades imateriais, prestado com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugado ou não à entrega de bens ao tomador" (Min. Luiz Fux).
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Incide ISS sobre o serviço prestado pelos planos de assistência à saúde. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 27/06/2018
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GAB:B
Serviço previsto na LC 116/03, sem ressalva que permita cobrança do ICMS---> ISS sobre o valor total
Serviço previsto na LC 116/03, com ressalva para cobrança do ICMS--->ISS sobre o serviço e ICMS sobre a mercadoria
Serviço não previsto na LC 116/03 ----->ICMS sobre o valor total (mercadoria + serviço)
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Acertei a questão, mas quis errar devido a escrita do item B. Corrijam-me se eu estiver equivocado:
Não se trata de "Se os serviços prestados pela empresa em questão estiverem previstos na lei complementar federal que dispõe sobre o ISSQN, prevalecerá a incidência do ISSQN sobre o ICMS."
Mas de "Se os serviços prestados pela empresa em questão estiverem previstos na lei complementar federal e instituídos em lei municipal que dispõem sobre o ISSQN, prevalecerá a incidência do ISSQN sobre o ICMS."
Uma vez que previstos na LC 116 e não instituído na lei do município, não haverá incidência.
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Achei a questão mal redigida. De fato, incide ISS na operação. Mas nessa questão considero a letra "c" também correta.
Vejamos:
"Se os serviços prestados pela empresa em questão estiverem previstos na lei complementar federal que dispõe sobre o ISSQN, prevalecerá a incidência do ISSQN sobre o ICMS." Beleza. Se estiver na lista, incide ISS e tchau pro loro!
"Incidirá, em regra, o ICMS, podendo haver a incidência do ISSQN se o serviço estiver previsto na lei complementar federal que dispõe sobre esse tributo, caso em que, para evitar a bitributação, o valor pago a título de ICMS será deduzido da base de cálculo do ISSQN". Também correta. Como regra geral, incide ICMS na operação mista que envolva fornecimento de mercadoria com prestação de serviço. SÓ INCIDE ISS SE O SERVIÇO TIVER PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR. Dessa forma, como regra geral, incide ICMS na operação mista. Também considero correta a parte de "dedução do icms" porque, no caso de a LC submeter a operação mista à tributação da mercadoria com ICMS e do serviço com ISS, o valor da mercadoria não é computada para fins de ISS. A Base de Calculo do ICMS é o preço corrente da mercadoria. Já a BC do ISS é o valor do serviço.
Tensa a questão.
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Para resolver essa questão o candidato precisa saber a regra de incidência tributária nas chamadas operações mistas. Essas são aqueles em que há prestação de serviço acompanhada de entrega de mercadorias.
Segundo entendimento jurisprudencial, quando o serviço estiver previsto na LC 116/2003, haverá a incidência do ISSQN. Por sua vez, se o serviço que integra a operação mista não estiver prevista na LC 116/2003, então incidirá o ICMS. Essa questão é objeto de recurso repetitivo no STJ:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. SÚMULA 156 DO STJ.
1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2º, IX, b e 156, III da CF, art. 2º, IV, da LC 87/96 e art. 1º, § 2º, da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente à incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03 (que sucedeu ao DL 406/68), incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista.
2. As operações de composição gráfica, como no caso de impressos personalizados e sob encomenda, são de natureza mista, sendo que os serviços a elas agregados estão incluídos na Lista Anexa ao Decreto-Lei 406/68 (item 77) e à LC 116/03 (item 13.05).
Consequentemente, tais operações estão sujeitas à incidência de ISSQN (e não de ICMS), Confirma-se o entendimento da Súmula 156/STJ: "A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS." Precedentes de ambas as Turmas da 1ª Seção.
3. Recurso especial provido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 1092206/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)
Feitas essas considerações, vamos analisar cada uma das alternativas:
a) O serviço prestado pelas operadoras de saúde está previsto na LC 116/2003 (item 4.22 da lista). Logo, em se tratando de operação mista, incide o ISSQN.
Alternativa errada.
b) A alternativa está correta, pois corresponde ao entendimento jurisprudencial apresentado acima.
c) Apesar de estar correta até o ponto em que diz que a regra é o ICMS, incidindo o ISSQN apenas quando houver previsão na lei complementar, a última parte do enunciado torna a alternativa falsa, uma vez que não há previsão de dedução do ICMS da base de cálculo do ISSQN. A alternativa está errada.
d) Não há previsão de incidência dos dois impostos sobre a mesma operação. Tampouco há previsão de desmembramento da operação para incidir os dois tributos.
A alternativa está errada.
e) De acordo com o art. 1º, da LC 116/2003, o ISSQN incide sobre os serviços previstos na lista, “ainda que não se constituam como atividade preponderante do prestador”. A alternativa esta errada.
Resposta correta: alternativa B
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-> Operações puras e operações mistas
Podem existir três tipos de operações para fins de incidência de ICMS ou ISS:
a) operação pura de circulação de mercadoria: ocorre quando o contribuinte apenas realiza circulação de mercadorias, sem prestar qualquer tipo de serviço. Ex: uma loja de brinquedos. Neste caso, ele só irá pagar ICMS.
b) operação pura de prestação de serviços: ocorre quando o contribuinte realiza apenas prestação de serviços sem fornecer mercadorias. Ex: serviços prestados por uma psicóloga. Aqui haverá pagamento apenas do ISS.
c) operação mista: ocorre quando o contribuinte realiza prestação de serviços, mas também fornece mercadorias. Ex: a montagem de pneus na qual a própria empresa fornece os pneus.
-> E no caso de operações mistas, haverá pagamento de ICMS ou ISS?
REGRA:
Se o serviço prestado estiver na lista anexa da LC 116/2003: haverá pagamento apenas de ISS.
Se o serviço prestado não estiver na lista anexa da LC 116/2003: haverá pagamento apenas de ICMS.
EXCEÇÃO:
Existem algumas operações mistas nas quais a LC 116/2003 prevê que sobre elas deverão incidir tanto o ISS (sobre o serviço prestado) como também o ICMS (sobre a circulação de mercadorias). É o que preconiza o art. 1º, § 2º da LC:
Art. 1º (...) § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
Fonte: CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Incidência de ISS sobre montagem de pneus. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/a6d5ab67798f3a675dc50c1d5b6c03d4>.
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A mesma matéria foi tratada, mais recentemente, no RE 651703, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, Dje. 26/04/2017).
"EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88. 1. O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde). [...] . 17. A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS. [...] 21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador. 22. A LC nº 116/2003 imbricada ao thema decidendum traz consigo lista anexa que estabelece os serviços tributáveis pelo ISSQN, dentre eles, o objeto da presente ação, que se encontra nos itens 4.22 e 4.23, verbis: “Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (…) 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.” [...] 7. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”. 28. Recurso extraordinário DESPROVIDO. (RE 651703, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-086 DIVULG 25-04-2017 PUBLIC 26-04-2017).
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RGomes, o próprio fisco municipal disse à empresa que incide iss, então subentende-se que ele conhece a lei municipal.
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GABARITO LETRA B
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
ARTIGO 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (ICMS)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
IX - incidirá também:
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
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Lei 116/03: item 40.3 - ...hospitais, clínicas, casas de saúde, sanatório e congênere..logo, incide somente ISS (art. 1, parag. 2).
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Lei 116/03: item 40.3 - ...hospitais, clínicas, casas de saúde, sanatório e congênere..logo, incide somente ISS (art. 1, parag. 2).
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No caso em tela, há previsão na LC 116/03, assim, é o caso de ISSQN.