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GABARITO D
I. CERTO Na técnica dos conceitos legais indeterminados e das cláusulas gerais, a lei traz normas mais abertas (sistema aberto e flexível), permitindo maiores duração da lei e justiça no caso concreto.
II. CERTO O legislador constituinte originário erigiu o direito do consumidor ao altiplano dos direitos constitucionais fundamentais, ao fazer inserir, de forma incisiva, no Título II da Constituição Federal (Direitos e Garantias Fundamentais), a obrigação de o Estado promover a defesa do consumidor.
III. CERTO Para a aplicação da teoria do diálogo das fontes as leis surgem para ser aplicadas e não excluídas umas pelas outras, mormente quando possuem campos de aplicação convergentes. Não é possível que as relações jurídicas de consumo sejam regidas unicamente pelo Código de Defesa do Consumidor com a exclusão da aplicação do Código Civil. Segundo a lição de Flávio Tartuce, pela tese do diálogo das fontes, “supera-se a ideia de que o Código Consumerista seria um microssistema jurídico,totalmente isolado do Código Civil de 2002”.
IV. ERRADO A hipossuficiência prevista no art. 6.º, VIII do CDC não é presumida jure et de jure, somente a vulnerabilidade.
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Presunção iures tantum é relativa, admite prova em contrário.
Presunção jure et de jure é absoluta, não admite prova contrária. É incontestável.
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Presunção relativa
Abraços
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Muitas vezes o problema com questões não é o sentimento do direito, mas a comunicação dele, então vamos aprender dois termos e qual o sentido jurídico deles em um litígio:
Jure (ou iuris) tantum: "tantum" vem de um tanto de justiça, ou seja, é relativo. Pode ser provado de forma contrária. A principal ideia dele é que, durante um processo, quem litiga pode invocar uma presunção e a parte contrária pode impedir, modificar ou até extinguir esta presunção com as provas que trará ao processo, dando uma possibilidade maior de defesa;
Jure (ou iuris) et de jure: traz em si o conceito de absoluto, ou seja, ainda que o réu traga pro processo outras evidências, aquela presunção não será afastada. Percebem como a defesa, naquele capítulo do processo, não vai interessar muito? Ora, a presunção é absoluta, é incontestável.
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A presunção de vulnerabilidade é absoluta
A presunção de hipossuficiência é relativa
Bons estudos !
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VULNERABILIDADE: Fenômeno de ordem material com presunção absoluta - jure et de juris
HIPOSSUFICIÊNCIA: Fenômeno de ordem processual que deve ser analisado no caso concreto.
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Complementando o item IV:
“Sintetizando, constata-se que a expressão consumidor vulnerável é pleonástica, uma vez que todos os consumidores têm tal condição, decorrente de uma presunção que não admite discussão ou prova em contrário.”
“Ao contrário do que ocorre com a vulnerabilidade, a hipossuficiência é um conceito fático e não jurídico, fundado em uma disparidade ou discrepância notada no caso concreto. Assim sendo, todo consumidor é vulnerável, mas nem todo consumidor é hipossuficiente.”
Trecho de: Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. “Manual de Direito do Consumidor – Direito Material e Processual – Volume Único, 5.ª edição”.
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Complementando o item III:
“Porém, essa concepção foi superada com o surgimento do Código Civil de 2002 e da teoria do diálogo das fontes.”
“A essência da teoria é de que as normas jurídicas não se excluem – supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos –, mas se complementam. No Brasil, a principal incidência da teoria se dá justamente na interação entre o CDC e o CC/2002, em matérias como a responsabilidade civil e o Direito Contratual. Do ponto de vista legal, a tese está baseada no art. 7º do CDC, que adota um modelo aberto de interação legislativa. Repise-se que, de acordo com tal comando, os direitos previstos no CDC não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.”
Trecho de: Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. “Manual de Direito do Consumidor – Direito Material e Processual – Volume Único, 5.ª edição”. Apple Books.
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VULNERABILIDADE: Fenômeno de ordem material com presunção absoluta - jure et de juris
HIPOSSUFICIÊNCIA: Fenômeno de ordem processual que deve ser analisado no caso concreto.
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I - V. Assim como o Código Civil de 2002, o CDC está mergulhado no vetor da operabilidade.
II - V. Aliás, todo consumidor é vulnerável.
III - V. Diz-se que há um "microssistema de defesa dos direitos do consumidor", o qual é composto pelo Código de Defesa do Consumidor, pela Lei de Ação Civil Pública e por tantos outros diplomas normativos.
IV - F. Vulnerabilidade sim, sempre, mas hipossuficiência nem sempre. Nem todo consumidor é hipossuficiente (questão processual, relativa à inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII). Não há presunção jure et de jure (ou seja: absoluta) de hipossuficiência.
A)
B)
C)
D) Marque esta.
E)
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I - V. Assim como o Código Civil de 2002, o CDC está mergulhado no vetor da operabilidade.
II - V. Aliás, todo consumidor é vulnerável.
III - V. Diz-se que há um "microssistema de defesa dos direitos do consumidor", o qual é composto pelo Código de Defesa do Consumidor, pela Lei de Ação Civil Pública e por tantos outros diplomas normativos.
IV - F. Vulnerabilidade sim, sempre, mas hipossuficiência nem sempre. Nem todo consumidor é hipossuficiente (questão processual, relativa à inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII). Não há presunção jure et de jure (ou seja: absoluta) de hipossuficiência.
A)
B)
C)
D) Marque esta.
E)
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I - V. Assim como o Código Civil de 2002, o CDC está mergulhado no vetor da operabilidade.
II - V. Aliás, todo consumidor é vulnerável.
III - V. Diz-se que há um "microssistema de defesa dos direitos do consumidor", o qual é composto pelo Código de Defesa do Consumidor, pela Lei de Ação Civil Pública e por tantos outros diplomas normativos.
IV - F. Vulnerabilidade sim, sempre, mas hipossuficiência nem sempre. Nem todo consumidor é hipossuficiente (questão processual, relativa à inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII). Não há presunção jure et de jure (ou seja: absoluta) de hipossuficiência.
A)
B)
C)
D) Marque esta.
E)
24 de Janeiro de 2019 às 19:49
I - V. Assim como o Código Civil de 2002, o CDC está mergulhado no vetor da operabilidade.
II - V. Aliás, todo consumidor é vulnerável.
III - V. Diz-se que há um "microssistema de defesa dos direitos do consumidor", o qual é composto pelo Código de Defesa do Consumidor, pela Lei de Ação Civil Pública e por tantos outros diplomas normativos.
IV - F. Vulnerabilidade sim, sempre, mas hipossuficiência nem sempre. Nem todo consumidor é hipossuficiente (questão processual, relativa à inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, inciso VIII). Não há presunção jure et de jure (ou seja: absoluta) de hipossuficiência.
A)
B)
C)
D) Marque esta.
E)
Lorenna F
16 de Janeiro de 2019 às 18:05
VULNERABILIDADE: Fenômeno de ordem material com presunção absoluta - jure et de juris
HIPOSSUFICIÊNCIA: Fenômeno de ordem processual que deve ser analisado no caso concreto.
Kelly M
10 de Janeiro de 2019 às 14:40
Complementando o item III:
“Porém, essa concepção foi superada com o surgimento do Código Civil de 2002 e da teoria do diálogo das fontes.”
“A essência da teoria é de que as normas jurídicas não se excluem – supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos –, mas se complementam. No Brasil, a principal incidência da teoria se dá justamente na interação entre o CDC e o CC/2002, em matérias como a responsabilidade civil e o Direito Contratual. Do ponto de vista legal, a tese está baseada no art. 7º do CDC, que adota um modelo aberto de interação legislativa. Repise-se que, de acordo com tal comando, os direitos previstos no CDC não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.”
Trecho de: Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. “Manual de Direito do Consumidor – Direito Material e Processual – Volume Único, 5.ª edição”. Apple Books.
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A questão trata da proteção ao
consumidor.
I. A Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990, dispõe
de cláusulas abertas e de conceitos legais indeterminados, que permitem melhor
adequação ao caso concreto.
“Como é
notório, a Lei 8.078/1990 adotou um sistema aberto de proteção, baseado em
conceitos legais indeterminados e construções vagas, que possibilitam uma
melhor adequação dos preceitos às circunstâncias do caso concreto.” Tartuce, Flávio.
Manual de direito do consumidor : direito material e processual / Flávio
Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 7. ed. rev.,
atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,
2018.
Correta afirmativa I.
II. Em consonância com a Constituição Federal de 1988, a defesa do
consumidor constitui um direito fundamental de proteção à pessoa em situação de
vulnerabilidade.
“O Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor, conhecido e denominado pelas iniciais CDC,
foi instituído pela Lei 8.078/1990, constituindo uma típica norma de proteção
de vulneráveis” Tartuce, Flávio. Manual de direito do consumidor : direito
material e processual / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio
de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.
Correta afirmativa II.
III. Consoante
teoria do diálogo das fontes e o próprio Código de Defesa do Consumidor,
admite-se a aplicação da norma mais favorável ao consumidor, mesmo que esta se
encontre externamente ao microssistema consumerista.
Porém, essa concepção foi superada com o surgimento do Código Civil de
2002 e da teoria do diálogo das fontes. Tal tese foi desenvolvida na Alemanha
por Erik Jayme, professor da Universidade de Heidelberg, e trazida ao Brasil
pela notável Claudia Lima Marques, da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul. A essência da teoria é de que as normas jurídicas não se excluem –
supostamente porque pertencentes a ramos jurídicos distintos –, mas se
complementam.
No Brasil, a principal incidência da teoria se dá justamente na
interação entre o CDC e o CC/2002, em matérias como a responsabilidade civil e
o Direito Contratual. Do ponto de vista legal, a tese está baseada no art. 7º
do CDC, que adota um modelo aberto de interação legislativa. Repise-se que, de acordo
com tal comando, os direitos previstos no CDC não excluem outros decorrentes de
tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da
legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do
direito, analogia, costumes e equidade. Nesse contexto, é possível que a norma
mais favorável ao consumidor esteja fora da própria Lei Consumerista, podendo o
intérprete fazer a opção por esse preceito específico. Como reconhece o Enunciado
n. 1 do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (BRASILCON),
as normas e os negócios jurídicos devem ser interpretados e integrados da
maneira mais favorável ao consumidor. Tartuce, Flávio. Manual de direito do
consumidor : direito material e processual / Flávio Tartuce, Daniel Amorim
Assumpção Neves. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.
Correta afirmativa III.
IV. O consumidor é vulnerável e hipossuficiente no mercado de consumo
consoante presunção jure et de jure.
Ao contrário do que ocorre com a vulnerabilidade, a hipossuficiência é
um conceito fático e não jurídico, fundado em uma disparidade ou discrepância
notada no caso concreto. Assim sendo, todo consumidor é vulnerável, mas nem
todo consumidor é hipossuficiente. Logicamente, o significado de
hipossuficiência não pode, de maneira alguma, ser analisado de maneira
restrita, dentro apenas de um conceito de discrepância econômica, financeira ou
política. Tartuce, Flávio. Manual de direito do consumidor : direito material e
processual / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 7.
ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São
Paulo: MÉTODO, 2018.
O consumidor é vulnerável no mercado de consumo consoante presunção jure
et de jure. A hipossuficiência e um conceito fático e não jurídico.
Incorreta afirmativa IV.
É correto o que consta APENAS de:
A) I e III. Incorreta letra “A”.
B) II e IV. Incorreta letra “B”.
C) III e IV. Incorreta letra “C”.
D) I, II e III. Correta letra “D”. Gabarito da questão.
E) I, II e IV. Incorreta letra “E”.
Resposta: D
Gabarito
do Professor letra D.
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Item I está correto, pois o Código de Defesa do Consumidor optou por adotar sistema principiológico, com normas dotadas de alto grau de abstração e alta carga valorativa. Por exemplo, o Art. 4º do Código de Defesa do Consumidor traça as diretrizes da Política Nacional de Defesa do Consumidor: respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.
Item II está correto, pois, de acordo com o Art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, ele presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, XXXII, 170, V, da Constituição Federal e 48 das Disposições Constitucionais Transitórias.
Item III está correto, pois, de acordo com o Art. 7º do Código de Defesa do Consumidir, os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.
Item IV está errado, pois a vulnerabilidade do consumidor é presunção absoluta, prevista nos Arts. 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal, que impõem ao Estado o dever de proteção ao consumidor. por outro lado, a hipossuficiêcia do consumidor é aferida no caso concreto, caracterizada pela disparidade técnica ou de informação perante o fornecedor, tal como ocorre na aplicação da inversão do ônus da prova, previsto no Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor
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o órgão não tem personalidade jurídica, logo não pode figurar nos polos.
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TEMA CORRELACIONADO: TEORIA DA INSTITUCIONALIZAÇÃO
Inicialmente, cumpre relembrarmos que os órgãos públicos, via de regra, são parte integrante dos entes aos quais pertencem, não possuindo desse modo personalidade jurídica própria, ou seja, não podendo titularizar, em nome próprio, direito e obrigações.
⠀
Ocorre que, conforme a doutrina administrativista, determinados órgãos públicos, em face da sua história existencial adquirida ao longo dos anos, pode vir a ganhar uma espécie de existência própria, naquilo que o Professor Cyonil Borges chama de costume enquanto fonte do direito administrativo.
Segundo leciona Matheus Carvalho, a Teoria da Institucionalização afirma que, apesar de não terem personalidade jurídica própria, determinados órgãos, em virtude de sua atuação, podem ganhar vida própria, por conta de sua história existencial, como ocorre com o Exército brasileiro, que, apesar de ser apenas um órgão estatal vinculado ao Ministério da Defesa, possui capacidade própria para titularizar bens, praticar atos administrativos e até celebrar contratos e convênios.
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª edição. São Paulo: Atlas, 2005).
ALEXANDRE, Ricardo; DE DEUS, João. 3ª. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.
Significa dizer que o destinatário do ato desconhece a irregularidade que faz daquele agente um funcionário de fato.
“Vale dizer que existem limites à teoria da imputabilidade ao Estado de todas as atividades exercidas pelos órgãos públicos; para que se reconheça essa imputabilidade, é necessário que o agente esteja investido de poder jurídico, ou seja, de poder reconhecido pela lei ou que, pelo menos, tenha aparência de poder jurídico, como ocorre no caso da função de fato. Fora dessas hipóteses, a atuação do órgão não é imputável ao Estado.” (ALEXANDRINO Marcelo; PAULO Vicente. Direito administrativo Descomplicado. 26ª ed. São Paulo: Método, 2018. p. 132/133).
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TEMA CORRELACIONADO: TEORIA DA INSTITUCIONALIZAÇÃO
Inicialmente, cumpre relembrarmos que os órgãos públicos, via de regra, são parte integrante dos entes aos quais pertencem, não possuindo desse modo personalidade jurídica própria, ou seja, não podendo titularizar, em nome próprio, direito e obrigações.
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Ocorre que, conforme a doutrina administrativista, determinados órgãos públicos, em face da sua história existencial adquirida ao longo dos anos, pode vir a ganhar uma espécie de existência própria, naquilo que o Professor Cyonil Borges chama de costume enquanto fonte do direito administrativo.
Segundo leciona Matheus Carvalho, a Teoria da Institucionalização afirma que, apesar de não terem personalidade jurídica própria, determinados órgãos, em virtude de sua atuação, podem ganhar vida própria, por conta de sua história existencial, como ocorre com o Exército brasileiro, que, apesar de ser apenas um órgão estatal vinculado ao Ministério da Defesa, possui capacidade própria para titularizar bens, praticar atos administrativos e até celebrar contratos e convênios.
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª edição. São Paulo: Atlas, 2005).
ALEXANDRE, Ricardo; DE DEUS, João. 3ª. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.
Significa dizer que o destinatário do ato desconhece a irregularidade que faz daquele agente um funcionário de fato.
“Vale dizer que existem limites à teoria da imputabilidade ao Estado de todas as atividades exercidas pelos órgãos públicos; para que se reconheça essa imputabilidade, é necessário que o agente esteja investido de poder jurídico, ou seja, de poder reconhecido pela lei ou que, pelo menos, tenha aparência de poder jurídico, como ocorre no caso da função de fato. Fora dessas hipóteses, a atuação do órgão não é imputável ao Estado.” (ALEXANDRINO Marcelo; PAULO Vicente. Direito administrativo Descomplicado. 26ª ed. São Paulo: Método, 2018. p. 132/133).
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na CLÁUSULA GERAL a dúvida está no pressuposto (conteúdo) e no consequente (solução legal), enquanto que no CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO a dúvida somente está no pressuposto (conteúdo), e não no conseqüente (solução legal), pois esta já está predefinida em lei.
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Errei a questão porque havia descartado de cara o item III.
Segundo o tema 210 de Repercussão Geral, a Convenção de Varsóvia prevalece sobre o CDC, mesmo prevendo uma regra mais prejudicial ao consumidor:
"Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor".
A tese foi fixada no seguinte julgado:
Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Extravio de bagagem. Dano material. Limitação. Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. 3. Julgamento de mérito. É aplicável o limite indenizatório estabelecido na Convenção de Varsóvia e demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil, em relação às condenações por dano material decorrente de extravio de bagagem, em voos internacionais. 5. Repercussão geral. Tema 210. Fixação da tese: "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor". 6. Caso concreto. Acórdão que aplicou o Código de Defesa do Consumidor. Indenização superior ao limite previsto no art. 22 da Convenção de Varsóvia, com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores. Decisão recorrida reformada, para reduzir o valor da condenação por danos materiais, limitando-o ao patamar estabelecido na legislação internacional. 7. Recurso a que se dá provimento.
(RE 636331, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-257 DIVULG 10-11-2017 PUBLIC 13-11-2017)
No caso em tela, o Tratado de Varsóvia prevê um limite de indenização por extravio de bagagem, tendo o TJRJ afastado a aplicação do Tratado para fazer incidir o CDC, que não prevê limite para a indenização. No entanto, o STF modificou a decisão, fazendo prevalecer o Tratado, mesmo sendo menos favorável ao consumidor, pois reduziu o valor da indenização ao patamar estipulado.
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Esse não é o único erro. A teoria adotada é a da imputação, não a do mandato. A teoria do mandato já foi superada. A vontade e os atos dos agentes são imputados ao órgão
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Gabarito - Letra D.
I - correto, pois o Código de Defesa do Consumidor optou por adotar sistema principiológico, com normas dotadas de alto grau de abstração e alta carga valorativa. Por exemplo, o Art. 4º do Código de Defesa do Consumidor traça as diretrizes da Política Nacional de Defesa do Consumidor: respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo.
II - correto, pois, de acordo com o Art. 1º do Código de Defesa do Consumidor, ele presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5º, XXXII, 170, V, da Constituição Federal e 48 das Disposições Constitucionais Transitórias.
III - correto, pois, de acordo com o Art. 7º do Código de Defesa do Consumidir, os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.
IV - errado, pois a vulnerabilidade do consumidor é presunção absoluta, prevista nos Arts. 5º, XXXII, e 170, V, da Constituição Federal, que impõem ao Estado o dever de proteção ao consumidor. por outro lado, a hipossuficiêcia do consumidor é aferida no caso concreto, caracterizada pela disparidade técnica ou de informação perante o fornecedor, tal como ocorre na aplicação da inversão do ônus da prova, previsto no Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor
FONTE : Curso Ênfase
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errei por nao saber latim