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Gabarito D. Questão passível de ANULAÇÃO.
O gabarito afirma que o porteiro Silvério faria jus à indenização de UM mês. No entanto, ele trabalhou por três anos prestando horas extras habitualmente, de maneira que faria jus a TRÊS meses de indenização:
Súmula nº 291 do TST
HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO.
A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Nesse sentido, Ricardo Resende (Direito do Trabalho Esquematizado):
"Imagine-se que o empregado tenha prestado duas horas extras por dia durante três anos, quando o empregador suprimiu uma destas horas, mantendo o empregado prestando apenas uma hora extra por dia. Pela nova redação da Súmula 291 este empregado fará jus à indenização no valor de três meses das horas extras suprimidas, visto que esta se aplica inclusive à supressão parcial das horas extraordinárias."
Como nenhuma das alternativas aponta o valor de três meses, a questão deve ser anulada.
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GABARITO LETRA D
TST - Súmula nº. 291. Horas extras. A supressão, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 (doze) meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.”(Res. 1/1989, DJ 14.04.1989)
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Insano a FCC cobrar essa questão à luz da Reforma Trabalhista. Só prova a qualidade cada vez mais baixa dos examinadores.
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Gostaria de saber se a Sumula 291 do TST foi efetada pela reforma trabalhista
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Como já apontado, o fundamento é a Súmula 291 do TST.
Não acho que seja correta a observação de que a questão deveria ser anulada. De fato, ela está incompleta e não repete toda a Súmula, mas fala em "uma indenização". Errado seria se falasse em outros períodos de apuração. Também não concordo com assertivas incompletas tidas como corretas, mas nada do que ela diz é errado. Portanto, há assertiva a ser marcada e não deveria ser anulada.
Essa indenização é curiosa. Não foi afetada diretamente pela Lei 13.467/17, já que é prevista em Súmula que não reflete nenhum dispositivo alterado pela citada lei. Só que este é exatamente o ponto de crítica: tal verbete cria uma obrigação sem nenhum respaldo legal. Assim,há quem aponte ser contrária ao que dispõe o art. 8º, § 2º, da CLT.
Já que o procedimento de aprovação e revisão de Súmulas no TST está parado e deve ficar assim por algum tempo, é preciso esperar que provas cobrarão disposições legais que tratam de uma forma e depois cobram Súmulas que falam diferente.
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Penso que esta Súmula deve ser superada pela RT:
§ 2Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.
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Súmula 291 - A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Gabarito: Letra D
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- PERÍODO MÍNIMO DAS HE’S HABITUAIS = 1 ANO;
- VALOR DA INDENIZAÇÃO PELA SUPRESSÃO = 1 MÊS DAS HE SUPRIMIDAS PARA CADA ANO PRESTADO;
- FRAÇÃO A CONSIDERAR NA INDENIZAÇÃO = ACIMA DE 6 MESES JÁ SE CONSIDERA 1 ANO PARA FINS DE INDENIZAÇÃO;
- BASE DE CÁLCULO = MÉDIAS DAS HE DOS ÚLTIMOS 12 MESES x VALOR DA HE NA DATA DA SUPRESSÃO.
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Em complemento, penso que a questão merece reparo também por não ter especificado se o entendimento seria conforme a jurisprudência sumulada (aí, então, a aplicação da súm. 291, TST) ou conforme a Reforma Trabalhista (que trouxe entendimento diametralmente oposto).
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Abaixo, entendimento contrário à sobrevivência da referida súmula após a Reforma Trabalhista:
Supressão das horas extras prestadas com habitualidade (Súmula 291 do TST)
O art. 8° da CLT passa a prever que “Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”. Por sua vez, a Súmula 291 do TST, que trata da supressão das horas extras prestadas com habitualidade, consagra o entendimento de que “a supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal”.
As horas extras devem ser pagas enquanto são prestadas. Trata-se de salário condição. Não obstante, a Súmula 291 do TST prevê obrigação não prevista em lei, contrariando a novel legislação. A ideia do verbete é de que o trabalhador tem um salário baixo e faz horas extras para poder sobreviver. A partir de um ano, elas são consideradas habituais e o trabalhador passa a contar com elas no seu orçamento. A supressão delas causa-lhe prejuízos e, embora não haja incorporação, é o caso de o empregador pagar uma indenização.
Todas essas Súmulas, que criam obrigações não previstas em lei, fora de hipóteses excepcionais, estão fadadas ao cancelamento.
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Fonte: Aidar, Leticia. Renzetti, Rogério. Luca, Guilherme de. Impactos da Reforma Trabalhista na Jurisprudência Consolidada do TST Relacionada ao Direito Individual do Trabalho. p. 95-105.
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No caso de ocorrer a extinção do estabelecimento onde o cipeiro está lotado, se caracterizaria motivação suficiente para a sua despedida? E se houver simples desativação de setor ou atividade empresarial que não permita o aproveitamento do cipeiro pela empresa, embora esta não se extinga, subsistirá a garantia contra a despedida?
Resta claro, portanto, que na hipótese de extinção do estabelecimento onde o empregado exerce suas funções, haverá motivo suficiente a justificar a demissão do empregado, seja de ordem técnica (impossibilidade de manter posto de trabalho sem atividade; ausência de motivação prática de manter integrante de comissão que não terá mais funções), seja de ordem econômica (evitar prejuízo econômico ao empregador, que não poderá aproveitar o trabalho do empregado).
Dessa forma, mesmo que a empresa continue a ter atividade em outras unidades de negócio, não há que se falar em garantia de emprego ao cipeiro, se o estabelecimento onde este prestava serviços restou extinto.
Dúvida persiste, entretanto, no tocante à desativação de um setor ou de uma determinada atividade empresarial que inviabilize a continuidade do vínculo de emprego, ou o aproveitamento do trabalho do empregado cipeiro em troca do salário pago, por conta de teimosas decisões judiciais esparsas que, exagerando no princípio protecionista entende que o cipeiro demitido faria jus a indenizações como se fosse titular vitalício de um posto de trabalho.
Ora, a manutenção de um ou mais atividades da empresa, ou o seu funcionamento normal em outra localidade, não significa a obrigação de manutenção do contrato de emprego com o cipeiro, caso caracterizado o motivo técnico ou econômico que decorre, por exemplo da simples extinção de um setor da empresa, de uma atividade empresarial ou de uma unidade industrial, juntamente com o posto de trabalho ocupado pelo cipeiro.
Felizmente, a jurisprudência é farta de exemplos em que, embora não extinto o estabelecimento, reconheceu-se a inviabilização do contrato de trabalho por alterações ocorridas no local de trabalho de modo a afastar a lógica do contrato de trabalho (trabalho X salário), motivo pelo qual se recomenda ao empregador que, antes de curvar-se a incorretas interpretações contidas em algumas decisões, faça valer o seu direito, analisando com serenidade cada hipótese aplicando o princípio geral previsto no artigo 165 da CLT, do qual a correta interpretação da Súmula não poderá afastar-se.
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*Advogado titular do escritório Lima Advogados Associados - Assessoria e Consultoria Jurídica
https://www.migalhas.com.br/depeso/80625/o-cipeiro-a-sumula-339-do-tst-e-a-extincao-do-estabelecimento
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A questão falha em um ponto muito específico.
Deveria afirmar que ele faria jus em receber indenização correspondente a 3 meses das horas suprimidas parcialmente, pois laborou com habitualidade estas horas extras por 3 anos. O cálculo por sua vez deverá observar a média das horas suplementares dos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
Súmula 291 - A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
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Continuo fazendo esta questão em minhas revisões e reafirmo:
Silvério fará jus a uma indenização pela supressão parcial das horas extras, correspondente ao valor de TRÊS MESES das horas suprimidas, total ou parcialmente, cujo cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
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Desistir da professora que faz comentário do Direito do Trabalho. Ela é igual a um trator, sai passando por cima da questão, sem, não entanto, tocar nos detalhes que são pontos polémicos. Até os alunos conseguem identificar incorreções, mas ela simplesmente as ignoram.
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GABARITO: D
Súmula nº 291 do TST
HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. (nova redação em decorrência do julgamento do processo TST-IUJERR 10700-45.2007.5.22.0101) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão.
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O Rodrigo está certo, o valor deveria ser de 3 meses!