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A licitação poderá ser dispensada nos vinte e quatro casos previstos no artigo 24 da Lei 8.666/93, e dentre eles econtra-se o inciso XXIII,o qual releva a dispensa de licitação para a aquisição ou alienação de bens, ou prestação de serviços realizados por empresa pública ou sociedade de economia mista e suas subsidiárias e controladoras, desde que o preço seja compatível com o mercado.
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Ana Carolina, na verdade essa dispensa é quando a estatal contrata COM suas próprias subsidiárias e controladas.
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Qual é o erro da alternativa e?
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O erro da letra "E" está em afirmar que o Judiciário poderia rever o ato sob a ótica da discricionariedade.
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Acredito que a fundamentação pela qual a licitação é dispensável nesse caso é o art. 24, inciso VII, da Lei 8.666/93:
VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
Por favor, me corrijam se estiver errada!
Ademais, é necessário lembrar a Súmula 473 do STF:
Súmula 473
A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
A Administração poderá anular seus próprios atos (ilegalidade) ou revogá-los (conveniência e oportunidade).
Todavia, o Poder Judiciário poderá fazer apenas o controle de legalidade dos atos administrativos.
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Rodrigo carboni, em regra o poder judiciário não pode rever atos discricionário da administração pública. Cabe ao judiciário apreciar à legalidade.
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É vedado constar cláusula de compulsória permanencia em convênios, podendo estes serem denunciados a qualquer tempo.
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Qual o erro da D?
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Marquei 'd', por entender que não seria possível convênio no caso.
Porém, conforme o Decreto 6.170/07, convênio é o “acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação” (Art. 1º, §1º, I).
Interpretando o dispositivo, seria possível a celebração de convênio no caso em apreço, por ter como finalidade a elaboração de projeto (de engenharia), bem como realização de atividade (execução de obra). No entanto, a questão não informa se visa a execução de programa de governo (supõe-se que seria um programa de habitação).
Se alguém puder elucidar melhor, agradeço.
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Sobre a inexigência de licitação, a DI Pietro dispõe:
"Quanto à exigência de licitação para celebração de convênios, ela não se aplica, pois neles não há viabilidade de competição; Esta não pode existir quando se trata de mútua colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, recursos humanos, imóveis. Não se cogita de preço ou de remuneração que admita competição."
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Pessoal, me explica a questão. Por favor!! Eu entendi o erro da letra E, porém nao entendi as outras.
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Erra da C ?
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Qual é o fundamento da letra A?
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Alguem sabe o erro na alternativa D ? Nao seria o caso de contrato?
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A alternativa E, ao meu ver, não está errada pelo fato de mencionar que o Poder Judiciário pode rever o ato sob a ótica da discricionalidade, porque ele pode, sob os aspectos da COMPETÊNCIA, FORMA E FINALIDADE, verificando se a administração não ultrapassou tais limites (quando ultrapassa este campo invade o da legalidade). Esta invasão pode se dar, por exemplo, quando ocorre desvio de poder, que é quando a autoridade busca, utlizando-se do ato discricionário, fim diverso daquele que a lei fixou. Estes elementos, COMPETÊNCIA, FORMA E FINALIDADE, serão sempre vinculados, razão pela qual podem ser revistos pelo judiciário. A questão erra ao dizer qua a análise pelo Poder Judiciário do ato discricionário "...fica reduzida à análise do prejuízo econômico...", o que não é verdade, como visto acima. Sutil a diferença, mas suficiente para fazer muita gente boa errar.
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também não saquei o erro da "D". Alguém saberia explicar?
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O erro da letra "D", ao meu ver, é que o Tribunal de Contas não anula, apenas susta.
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A) a Administração pública pode denunciar o instrumento celebrado durante sua vigência, demonstrado que a escolha do convenente, empresa estatal, não se mostrou a mais vantajosa para o erário, sob o ponto de vista da economicidade. (SÚMULA 473 STF) revisão do ato sob o ponto de vista da manutenção da economicidade.
B) o Poder judiciário pode se imiscuir na escolha legítima do instrumento jurídico realizada pela Administração pública para as atividades descritas, revogando o convênio, demonstrado prejuízo para Administração.
C) o Tribunal de Contas competente pode apontar irregularidade na celebração do convênio, pois como seu objeto tem natureza contratual, não haveria fundamento para contratação com dispensa de licitação em razão da natureza da empresa.
Obs: em razão do limite temporal de criação do órgão ou entidade que integre a administração.
D) o Tribunal de Contas competente para fiscalização do ato poderia anular o convênio celebrado com a empresa estatal, tendo em vista que deveria ter sido celebrado contrato, para cujo vínculo jurídico há autorização legal expressa para formalização mediante dispensa de licitação, em razão de se tratar de ente da Administração indireta.
Obs: há autorização legal, porém existe ressalva quanto ao limite temporal, uma vez que o Inciso VIII do Art. 24 da Lei nº 8.666/93 exige que a “entidade tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei”. A questão informa que EP é recém-criada.
E) tanto o Poder Judiciário quanto a própria Administração, podem rever o ato jurídico em questão, sob o prisma da legalidade e da discricionariedade, tendo em vista que esta fica reduzida à análise do prejuízo econômico quando se trata de instrumento cuja efetiva natureza jurídica seja de contrato.
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Gabarito: A
Denúncia: ato unilateral privativo da Administração, que desconstitui uma relação contratual com fundamento no interesse público.
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O poder judiciario pode sim analisar a discricionariedade mas no seus aspectos legais, ou seja, se estrapola os parametros legais.
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Questão capciosa, muitas dúvidas e qualquer deslize o examinador te dá uma voadora com os dois pés...
1º A questão nos fala que foi celebrado um convênio entre um ente da federação e uma estatal recém criada com a finalidade de desenvolvimento de projetos de engenharia, bem como execução de obras de pequena e média complexidade, mediante repasse de recursos.
2º O que é convênio? Decreto nº 6170 art. 1º, § 1ª, I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.
Beleza, agora vamos aos erros:
Começando pelas mais fáceis (b) e (e) O Poder Judiciário pode revogar um ato da Administração Pública? Não, nunca..
(b) o Poder judiciário pode se imiscuir (se intrometer) na escolha legítima do instrumento jurídico realizada pela Administração pública para as atividades descritas, revogando o convênio, demonstrado prejuízo para Administração.
(e) tanto o Poder Judiciário quanto a própria Administração, podem rever o ato jurídico em questão, sob o prisma da legalidade e da discricionariedade, tendo em vista que esta fica reduzida à análise do prejuízo econômico quando se trata de instrumento cuja efetiva natureza jurídica seja de contrato.
Fundamento: Nessa última, vai além, falando não somente nos aspectos de legalidade, bem como na discricionariedade, e nós sabemos que na análise da discricionariedade realizada pelo Judiciário deve ser em casos específicos como na teoria dos motivos determinantes, desvio de poder, proporcionalidade, sob pena de violar a separação dos poderes. Meu amigo, falou poder Judiciário e rever ato da Adm. abre teu olho.
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Agora, nas duas mais complicadas a (c) e (d)
(d) o Tribunal de Contas competente para fiscalização do ato poderia anular o convênio celebrado com a empresa estatal, tendo em vista que deveria ter sido celebrado contrato, para cujo vínculo jurídico há autorização legal expressa para formalização mediante dispensa de licitação, em razão de se tratar de ente da Administração indireta.
Fundamento: O Tribunal de Contas competente não pode anular assim o convênio, primeiro ele assina prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, caso verificada a ilegalidade, depois ele susta comunicando ao poder Legislativo. Outro motivo seria a interferência do mérito administrativo, ainda que fosse cabível a hipótese de dispensa de licitação, pois, é uma possibilidade para administração (dispensável) e não um dever (dispensada).
(c) o Tribunal de Contas competente pode apontar irregularidade na celebração do convênio, pois como seu objeto tem natureza contratual, não haveria fundamento para contratação com dispensa de licitação em razão da natureza da empresa.
Fundamento: Aqui, o único erro que conseguir identificar é quando ele extrapola dizendo que o objeto tem natureza contratual e em nenhum momento pelo enunciado isso fica claro. Outro erro, pelo menos pra mim, é que não fica compreensível essa fundamentação, porque o convênio não foi realizado com esse fundamento analisado pelo TC.
OBS: Alguns colegas falaram de dois incisos do art 24 da 8.666, entretanto nenhum dos dois poderiam ser aplicados, porque o VIII, segundo a doutrina, não pode ser aplicado às Estatais e principalmente pelo fato da Estatal no enunciado foi recentemente constituída, já a previsão legal é que só pode valer para as constituídas antes da Lei de Licitações, ou seja, 1993, por fim, quanto ao inciso XXIII, um erro grosseiro, pois, aplica-se somente aos casos de contratação realizada pelas estatais COM SUAS SUBSIDIÁRIAS.
O fundamento da A achei no Livro do Carvalho Filho. "Como regra, cada pactuante pode denunciar o convênio, retirando-se livremente do pacto, de modo que, se só há dois partícipes, extingue-se o ajuste. Se vários são os partícipes, todos podem decidir-se, também livremente, pela extinção. Nesse caso, se um deles resolve abandonar a cooperação, o convênio pode prosseguir entre os remanescentes." Logo, denunciar, segundo ele, é a regra para o partícipe se livrar do convênio, tendo em vista que no convênio não tem a "rigidez própria das relações contratuais".
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Sinceramente, a C é a mais correta.
Entendo os comentários do amigo Emanuel Victor, mas vamos olhar a C com calma:
"O Tribunal de Contas competente pode apontar irregularidade na celebração do convênio, pois como seu objeto tem natureza contratual, não haveria fundamento para contratação com dispensa de licitação em razão da natureza da empresa"
Quando a questão diz que seu objeto tem natureza contratual ela não quer dizer o convênio mas sim o acordo entre as partes é que tem natureza contratual e por isso não poderia ser feito por convênio. E isto ainda justifica a falta de fundamento para dispensa de licitação. Ou seja, não tenho a menor ideia por que a C está errada.
Por fim, a letra A entendo errada: ok, pode haver a denúncia, mas não por causa da falta de economicidade do acordo. Se fosse assim, seria possível o acordo com outra entidade da Adm. Indireta o que no meu ponto de vista não é possível pelas próprias razões que o Emanuel já explicou.
Enfim, esta é aquela questão que temos que entrar na mente do examinador pra entender o que ele quer. Tenso...
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Compra de bens e serviços fornecidos e produzidos por ente públicos para serem vendidos para outros entes públicos é permitido antes de entrar em vigor esta lei - 8666 (lei de licitações). Mas conforme o enunciado acho que não há nenhum problema um ente público celebrar um convênio com outro ente público para prestar e oferecer serviços. Porém os interesses são mútuos. O que me chamou a atenção foi o objeto da execução que é de baixa complexidade.
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Pensei bastante, marquei C e errei. Contudo aprendi muito lendo aqui os comentários dessa questão.
Em suma, concordo totalmente com a análise do(a) colega Deli Souza - foi sintética e bem precisa quanto aos erros das alternativas.
O comentário do colega Emanuel Victor é grandão, mas também é bastante objetivo e esclarecedor - ajudou a relembrar conceitos importantes relacionados ao assunto. Só discordo dele quanto à letra C, na qual o único erro me parece ser quanto ao motivo afirmado para não poder haver a dispensa de licitação. Não é em razão da natureza da empresa, mas em razão do tempo da sua criação (art. 24, VIII, 8666).
Acredito que a natureza do convênio pode sim ser considerada contratual: a própria lei 8666, que trata de regras gerais aplicáveis aos contratos administrativos, coloca todo mundo no mesmo bolo no art. 116:
"Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração."
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O judiciário pode analisar atos discricionários? Sim. Mas é sob o prisma da discricionariedade que essa análise pode ocorrer? Não. É sob o prisma da legalidade, tão somente! Sob o prisma, sob o prisma, sob o prisma. Está aí o pulo do gato na alternativa E.
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Questão bem complicada.
Segue trecho do livro do Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
O convênio poderá ser denunciado a qualquer tempo, ou seja, os convenentes podem se retirar do convênio quando assim desejarem, não sendo admissível cláusula obrigatória de permanência ou sancionadora dos denunciantes. Havendo a denúncia (retirada), ficam os partícipes responsáveis somente pelas obrigações do tempo em que participaram voluntariamente do acordo; e só podem auferir as vantagens correspondentes a esse mesmo período.
Letra A) a Administração pública pode denunciar o instrumento celebrado durante sua vigência, demonstrado que a escolha do convenente, empresa estatal, não se mostrou a mais vantajosa para o erário, sob o ponto de vista da economicidade.
Pelo que entendi, pode a administração denunciar o convênio e se retirar se assim desejar. Logo a alternativa "A" estaria certa.
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Gabarito: A
Premissas:
É possível que o objeto de um convênio compreenda obra ou serviço de engenharia? SIM (Lei 8.666/93, art. 116, § 1º, VII).
É possível a celebração de convênio com empresa estatal (EP ou SEM)? SIM (Lei 13.303/16, art. 8º, § 2º, I).
Quais são as principais diferenças entre Convênios e Contratos?
Convênios: Interesses COMUNS; Sujeitos da relação: PARTÍCIPES; Relação Jurídica pode ser MULTILATERAL; Vínculo Jurídico mais tênue (possibilidade de retirada relativamente mais livre); em regra, NÃO CABE LICITAÇÃO, bastando a prévia aprovação de competente plano de trabalho (Lei 8.666/93, art. 116). Ex. Termo de parceria, consórcio e convênio intergovernamental.
Contratos: Interesses OPOSTOS e CONTRADITÓRIOS; Sujeitos da Relação: PARTES; Relação Jurídica é BILATERAL; Vínculo Jurídico mais rígido (rescisão contratual); em regra, DEVE SER PRECEDIDO DE LICITAÇÃO. Ex. concessão de serviços públicos, contrato de obra, contrato de fornecimento etc.
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Gabarito letra "A".
Erro da letra "C"
De fato compete ao TCU fiscalizar e, como consequência, apontar qualquer vício em convênio firmado pela administração pública - conforme estabelece o art. 71, VI, da CF. Porém, o erro da opção C se deve ao fato de que esse tipo de contrato dispensa licitação, conforme pode ser visto por meio do art. 24, XXVI, da Lei 8.666/93.
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É impressionante como não há comentários dos professores do Qconcursos em questões polêmicas como essa.
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2 horas depois...acertei! Muitos detalhes, típica questão que te vence ou no cansaço ou pq o tempo corre na hora da prova!
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que questão, senhor.
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Gente, cuidado, pois o TCU, VIA DE REGRA, também não susta contratos, mas somente susta atos administrativos.
Art. 71, § 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
A EXCEÇÃO está no §2º do art. 71. "Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito".
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Atenção, o comentário mais votado trouxe um dispositivo que se aplica à contratação de subsidiárias de estatais de regime privado pelas empresas principais, o que em nada tem a ver com a questão. Seguimos sem justificativas coerentes.
Peçam comentário do professor!
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A - Correta. DECRETO Nº 6.170/2007 - Art. 12. O convênio poderá ser denunciado a qualquer tempo, ficando os partícipes responsáveis somente pelas obrigações e auferindo as vantagens do tempo em que participaram voluntariamente do acordo, não sendo admissível cláusula obrigatória de permanência ou sancionadora dos denunciantes.
Carvalho Filho. "Como regra, cada pactuante pode denunciar o convênio, retirando-se livremente do pacto, de modo que, se só há dois partícipes, extingue-se o ajuste. Se vários são os partícipes, todos podem decidir-se, também livremente, pela extinção. Nesse caso, se um deles resolve abandonar a cooperação, o convênio pode prosseguir entre os remanescentes." Logo, denunciar, segundo ele, é a regra para o partícipe se livrar do convênio, tendo em vista que no convênio não tem a "rigidez própria das relações contratuais".
B - Judiciário não pode se imiscuir no mérito do ato administrativo.
C - O objeto tem natureza de convênio:
DECRETO Nº 6.170/2007 - Art. 1º, § 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:
I - CONVÊNIO - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;
D - O TC deverá assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade e sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à respectiva Casa Legislativa. No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Legislativo, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis. Entretanto, se o Legislativo ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não efetivar essas medidas, o Tribunal de Contas decidirá a respeito (art. 71 da CF).
E - Poder Judiciário não pode rever sobre o prisma da discricionariedade.
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A questão aborda o controle da administração pública. Vamos analisar cada uma das assertivas:
Alternativa "a": Correta. Como regra, cada pactuante pode denunciar o convênio,
retirando-se livremente do pacto, de modo que, se só há dois partícipes,
extingue-se o ajuste. Se vários são os partícipes, todos podem
decidir-se, também livremente, pela extinção. Nesse caso, se um deles
resolve abandonar a cooperação, o convênio pode prosseguir entre os
remanescentes.1
Alternativa "b": Errada. O Poder Judiciário não possui competência para examinar o mérito administrativo (conveniência e oportunidade), sendo possível somente promover a anulação de conduta ilegal.
Alternativa "c": Errada. Os convênios são ajustes firmados entre a Administração Pública e entidades que possuam vontades convergentes e não se confundem com os contratos administrativos. No caso, através do convênio houve repasse de recursos, o que permite fiscalização por parte do Tribunal de Contas (art. 71,VI,
CF). Assim, percebe-se que o Tribunal de Contas fiscalizará a aplicação dos recursos repassados e do ajuste em si.
Alternativa "d": Errada. Inicialmente, cabe destacar que o convênio é um ajuste, que não se confunde com contrato. Ademais, cabe destacar que embora tenha competência para sustação de atos ilegais, o Tribunal de
Contas não pode efetivar a sustação de contratos administrativos
ilícitos, haja vista ser atribuição do Congresso Nacional. Nesses casos,
o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacional, que
solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis, sendo
que somente se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de 90
dias, não efetivar as medidas previstas no § 1º do art. 71 da CF, o
Tribunal poderá decidir a respeito.
Alternativa "e": Errada. Conforme mencionado no comentário da alternativa "b", o Poder Judiciário não possui competência para examinar o mérito administrativo (conveniência e oportunidade), podendo analisar somente aspectos sob o prisma da legalidade. No caso, a Administração Pública, em decorrência do poder de autotutela, poderia efetivar a fiscalização e revisão dos seus atos, com a finalidade de verificar aspectos de ilegalidade e também ausência de interesse público na manutenção da conduta no ordenamento jurídico.
Gabarito do Professor: A
1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. São Paulo, Editora Atlas, 33. ed. 2019.
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"Atividades de desenvolvimento de projetos de engenharia, bem como execução de obras de pequena e média complexidade, mediante repasse de recursos."
Isso não tem natureza contratual? Sério?