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São institutos distintos: alienação fiduciária (contrato que institui a garantia) e propriedade fiduciária (a garantia real instituída).
Abraços
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GABARITO: A
A) No contrato de alienação fiduciária em garantia, o credor fiduciário tem o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa alienada, ficando o devedor fiduciante como depositário e possuidor direto do bem, que nada impede já pertencesse ao devedor por ocasião da celebração do contrato. CORRETO.
R.: Afirmação em consonância com a doutrina. Talvez a parte final da assertiva possa incutir alguma dúvida, mas é pacífico no STJ (Súmula 28: "O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor") que o contrato de alienação fiduciária em garantia possa recair sobre bem do próprio devedor-fiduciante (é o chamado "refinanciamento"). Em direito empresarial, principalmente aos iniciantes, indico a obra do Professor Andre Santa Cruz.
B) Verificada a mora no contrato de alienação fiduciária em garantia de bens móveis, haverá a pronta exigibilidade das prestações vincendas, cabendo ao credor fiduciário requerer em juízo a reintegração da posse do bem objeto do contrato. ERRADO.
R.: Há dois erros. Em primeiro lugar, a mora, de fato, é ex re, todavia, depende de comprovação por meio de carta com AR (art. 2º, §2º, DL 911/69); em segundo, o credor requererá em juízo a busca e apreensão do bem alienado (art. 3º do DL).
C) A exploração da atividade de faturização de créditos é exclusiva das instituições financeiras, pois necessita de autorização do Banco Central. ERRADO.
R.: O contrato de factoring é aquele por meio do qual o empresário transfere a uma instituição financeira, que NÃO precisa ser um um banco, logo, independe de autorização, as atribuições atinentes à administração do seu crédito. Pode ser o conventional factoring, quando a instituição antecipa os valores ao faturizado, ou maturity factoring, quando há apenas a prestação de serviços de administração.
D) Os contratos de leasing são restritos a bens móveis, por se tratar de um híbrido de locação e compra e venda pelo valor residual. ERRADO.
R.: Os contratos de arrendamento mercantil podem ter por objeto tanto bens móveis quanto imóveis.
E) O desconto bancário implica a transferência de crédito do descontário ao banco e este lhe paga o valor correspondente, deduzidos os juros e encargos, sem possibilidade de endosso em nenhuma hipótese, pelo caráter personalíssimo da operação. ERRADO.
R.: Trata-se de contrato bancário que consiste na antecipação de pagamento ao cliente, que em troca cede ao banco determinado crédito, ainda que não vencido, contra ele mesmo ou contra terceiro. Como o banco adianta ao cliente um determinado valor em dinheiro, e o cliente cede ao banco um título de crédito não vencido, não há qualquer impedimento ao endosso, que é inerente à essência dos títulos de crédito.
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GAB.: A
Via de regra, as empresas faturizadoras não são bancos, por não se enquadrarem como bancos propriamente ditos, mas algumas são de propriedade dos bancos, em razão da especialidade necessária para realizar essa atividade empresarial.
O objeto do contrato de leasing pode ser bem imóvel ou móvel (veículos, máquinas e equipamentos etc.).
O desconto bancário consiste na antecipação de pagamento ao cliente, que em troca cede ao banco um determinado crédito, ainda que não vencido, contra ele mesmo ou contra terceiro. Em síntese: o banco adianta ao cliente um determinado valor em dinheiro, e o cliente cede ao banco um título de crédito não vencido.
Fonte: Direito empresarial sistematizado / Tarcisio Teixeira; Direito empresarial esquematizado / André Luiz Santa Cruz Ramos.
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Ementa Oficial
PROCESSUAL PENAL. FACTORING. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. INEXISTÊNCIA. EMPRÉSTIMO A JUROS ABUSIVOS. USURA.
COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.
1. A caracterização do crime previsto no art. 16, da Lei n° 7.492/86, exige que as operações irregulares tenham sido realizadas por instituição financeira.
2. As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de créditos vencíveis, mediante preço certo e ajustado, e com recursos próprios, não podendo ser caracterizadas como instituições financeiras.
3. In casu, comprovando-se a abusividade dos juros cobrados nas operações de empréstimo, configura-se o crime de usura, previsto no art. 4°, da Lei n° 1.521/51, cuja competência para julgamento é da Justiça Estadual.
4. Conflito conhecido para declarar a competência do juízo estadual, o suscitado.
(CC 98.062/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 06/09/2010)
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Factoring não é instituição financeira. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/b147a61c1d07c1c999560f62add6dbc7>. Acesso em: 12/11/2018
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Alienação fiduciária em garantia:
Contrato instrumental em que uma das partes, em confiança, aliena a outra a propriedade resolúvel de determinado bem, móvel ou imóvel, ficando esta parte (instituição financeira, em regra) obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrência do pagamento do empréstimo.
Súmula 28 STJ: o contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.
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O examinador não diferenciou os institutos da propriedade e do domínio, aparentemente. Alienação fiduciária gera propriedade resolúvel. Domínio é propriedade + título. Bem conversadinho, dá pra reclamar...
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Sobre o item "C", vale uma observação mais aprofundada. De fato, as empresas de factoring não se enquadram no conceito legal de instituições financeiras pois trabalham com a aquisição/venda/administração de créditos, e não realizam a intermediação ou aplicação de recursos, ou a custódia de valores, o que é exigido pelo artigo 17, caput, da L. 4.595/64 (que dispõe sobre o SFN).
Contudo, importante observar que nos termos da jurisprudência do STJ, embora as factorings não sejam instituições financeiras propriamente ditas, podem eventualmente praticar - sem autorização legal - atividades típicas de instituições financeiras e, assim, sujeitas à tutela criminal do Sistema Financeiro Nacional:
"3. Embora a factoring não se confunda com instituição financeira nos termos da legislação, nada impede que determinadas operações realizadas por essas empresas possam ser tipificadas na Lei nº 7.492/86, como na espécie, em que se verificou a prática de atividades típicas de instituições financeiras, exorbitando-se das atividades próprias do faturamento mercantil." (STJ, CC 115.338/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 13/08/2013)
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As empresas popularmente conhecidas como factoring desempenham atividades de fomento mercantil, de cunho meramente comercial, em que se ajusta a compra de créditos vencíveis, mediante preço certo e ajustado, e com recursos próprios, não podendo ser caracterizada como instituições financeiras.
STJ. 3ª Seção. CC 98.062/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 25/08/2010.
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Gabarito: A
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA (STJ, Info 599 - 11/04/2017):
É um contrato instrumental em que uma das partes, em confiança, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte (uma instituição financeira, em regra), obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando verificada a ocorrência de determinado fato.
ROSSIGNOLI, Estefânia. Direito Empresarial. p. 415:
Ex.: aquisição de veículos. Alguém deseja adquirir um veículo, mas não possui dinheiro suficiente e se vale de uma instituição como intermediária do negócio, que empresta o valor necessário (aqui temos o contrato de mútuo). O bem então é transferido para a propriedade do banco como garantia do empréstimo, mas o devedor terá a posse. Com o pagamento do total, o bem passa a ser de propriedade do antigo devedor. Pode ser bem móvel ou imóvel.
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q
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Complementando:
ARRENDAMENTO MERCANTIL (leasing): contrato de locação, no qual o locatário tem a possibilidade de, ao final do prazo do ajuste, comprar o bem pagando quantia o valor residual garantido (VRG). ESPÉCIES DE LEASING: móvel ou imóvel
· Leasing Financeiro: modalidade típica de arrendamento mercantil, em que o bem arrendado não pertence a arrendadora, mas é indicado pelo arrendatário. Ela então deverá adquirir o bem indicado para depois alugá-lo ao arrendatário. As prestações referentes ao aluguel devem ser suficientes para a recuperação desse custo. Caso seja feita a opção final de compra pelo arrendatário, o valor residual será de pequena monta.
· Leasing financeiro: basicamente leasing puro. O bem, que inicialmente não pertence ao arrendador, será comprado por este, sob as indicações do arrendatário. As contraprestações deverão ser cumpridas pelo arrendatário, mesmo que este queira devolver o bem antes do pactuado. Concluído o contrato, caberá ao arrendatário o direito de comprar o bem pelo preço residual, geralmente pré-fixado.
· Leasing operacional é aquele em que a empresa arrendadora é a fabricante ou fornecedora do bem, onde esta também se responsabilizará pela prestação de assistência ao arrendatário no período em que o arrendamento mercantil estiver em vigor. Semelhante a este é o contato de renting, em que os arrendatários pactuam, por prazos curtos, visando apenas a locação do bem. Aliás, justamente pelo fato de a arrendadora não ter esse custo inicial de aquisição do bem, no leasing operacional a soma das prestações do aluguel não podem ultrapassar 75% do valor do bem. Portanto, nessa modalidade de arrendamento mercantil o valor residual, em caso de opção final de compra, geralmente é alto.
· Lease Back/Leasing de Retorno: consiste aquele em que uma empresa aliena um bem, móvel ou imóvel, a outra empresa. Posteriormente, está irá arrendar o bem à primeira. Desta forma, esta, além de ampliar o seu capital de giro, possui o uso e gozo do bem e, findo o contato, poderá readquiri-lo, mediante a compra pelo preço residual.
· Leasing de intermediação: o arrendador é intermediário do fabricante do bem e do arrendatário.
· Leasing simples: se caracteriza pela participação do arrendador em apenas adquirir e alugar o bem, enquanto que no leasing de manutenção também se responsabilizará pela prestação técnica do bem.
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CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO: banco põe quantia de dinheiro à disposição do cliente, que pode ou não se utilizar dos recursos. Em geral, contrata-se que o cliente somente irá pagar juros e encargos se e quando lançar mão do crédito aberto. Associada a contrato de depósito, costuma-se designar a abertura de crédito pelo nome de "cheque especial". Cuida-se de contrato consensual e bilateral.
FACTORING (faturização): contrato que um empresário (faturizado) cede a instituição de factoring (faturizadora), total/parcialmente, títulos de créditos recebidos com a atividade empresária para que a factoring antecipe os pagamentos a prazo ou faça apenas a administração desses créditos. Não precisa ser um banco. Faturizadora assume os riscos da insolvência. Há 2 modalidades de faturização:
a) quando a faturizadora garante o pagamento das faturas antecipando o valor ao faturizado (conventional factoring); compreende 3 elementos:
a. serviços de administração do crédito, seguro e financiamento
b) quando a faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado apenas no vencimento (maturity factoring).
a. Compreende apenas a prestação de serviços de administração do crédito e o seguro
MÚTUO BANCÁRIO: contrato pelo qual o banco empresta ao cliente certa quantia de dinheiro. Contrato real e somente se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro objeto do empréstimo, pelo banco mutuante ao cliente mutuário. Antes disso, inexiste contrato e, consequentemente, nenhuma obrigação se pode imputar ao banco, se ele, mesmo após concluídas as tratativas com o cliente, não lhe entregar o dinheiro.
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QUE EU SAIBA, NA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA, O "FIDUCIANTE" TEM A PROPRIEDADE RESOLÚVEL DO BEM. PROPRIEDADE É DIFERENTE DE UM MERO "DOMÍNIO".
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Alienação Fiduciária em Garantia:
Por esse contrato, cujas raízes se encontram no direito romano (Restiffe Neto, 1975:), o credor (fiduciário) se torna titular da propriedade resolúvel da coisa e seu possuidor indireto, enquanto o devedor (fiduciante) é investido na condição de possuidor direto e depositário (CC, arts. 1.361, § 2º, e 1.363). Cumprida a obrigação que esse tem perante aquele, opera-se a resolução da propriedade: o sujeito que era devedor passa a ser o proprietário pleno e único possuidor da coisa, e o que era credor deixa de titularizar qualquer direito real sobre ela. Não cumprida a obrigação, porém, tem o credor instrumentos ágeis e eficazes para ver satisfeito seu crédito. Sendo o proprietário e possuidor indireto do bem objeto da alienação fiduciária em garantia, o credor pode, nas condições da lei, obter a consolidação da propriedade, vendê-lo e pagar-se com o produto da venda. Fonte: doutrina de Fábio Ulhoa.
leasing; “E um contrato, firmado entre duas ou mais pessoas, determinando a utilização de um determinado bem, por um tempo pré determinado, e sua forma de pagamento”. Fonte: direitonet.com
O arrendamento mercantil, ou leasing financeiro ou tradicional, é um tipo de contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou natural, pretendendo utilizar determinado equipamento, comercial ou indústria, ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira, arrendando-o ao interessado por tempo determinado, possibilitando-se ao arrendatário, findo tal prazo, optar entre a devolução do bem, a renovação do arrendamento ou a aquisição do bem arrendado mediante um preço conforme valor residual previamente fixado no contrato, isto é, o que fica após a dedução das prestações até então pagas. Fonte: jus.com
lei 6.099 de 1974, Art. 1º, Parágrafo único - Considera-se arrendamento mercantil, para os efeitos desta Lei, o negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta.
Diferença entre leasing e alienação fiduciária
A primeira diferença é em relação ao objeto. Na alienação, o objeto é a aquisição do bem. No leasing, a compra do bem se verifica somente ao final, não sendo obrigatório que se fique, de fato, com o bem; é possível que se faça a devolução do bem ao arrendante e o que se despendeu fica por conta de aluguel. Portanto no leasing, de início, não há intenção de aquisição do bem.
A segunda diferença é que, na alienação fiduciária a propriedade resolve-se automaticamente com o cumprimento da obrigação; já no leasing, o arrendatário deve exercer a opção de aquisição. Fonte: jusbrasil.com.br
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A questão
tem por objeto tratar dos contratos empresariais na modalidade alienação
fiduciária, arrendamento mercantil e factoring.
Segundo
Fran Martins consiste a “alienação fiduciária em garantia na operação em que,
recebendo alguém financiamento para aquisição de bem móvel durável, aliena esse
bem ao financiador, em garantia do pagamento da dívida contraída. A pessoa que
recebe o financiamento e aliena o bem em garantia tem o nome de alienante ou
fiduciante; o credor ou financiador que adquire o bem em garantia é chamado
fiduciário. A característica desse contrato é o fato de ao fiduciário (credor
ou financiador) ser transferido o domínio resolúvel e a posse indireta da coisa
móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem. Este ficará em
poder do devedor ou fiduciante, que passa a ser o possuidor direto e
depositário do bem, com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem
de acordo com a lei civil e penal" (1).
Na
alienação fiduciária é necessário a prova por escrito. Deve ser realizada por
instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, será
obrigatoriamente arquivado, por cópia ou microfilme, no Registro de Títulos e
Documentos do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros.
Letra A)
Alternativa Correta. Segundo
o art. 66, D.L 911/69 a alienação fiduciária em garantia transfere ao credor o
domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente
da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor
direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbem
de acordo com a lei civil e penal.
Letra B)
Alternativa Incorreta. No caso
de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas
mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá
vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública,
avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial,
salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o
preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e
entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de
contas.
A mora
decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada
por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura
constante do referido aviso seja a do próprio destinatário (Art. 2, §2º, Lei).
Letra C)
Alternativa Incorreta. O
conceito de factoring não é abordado pelo legislador, tratando-se de um
contrato bancário denominado de impróprio. Waldo Fazzio Júnior diz que o
factoring ou faturização (fomento) é um contrato misto de compra e venda,
desconto e cessão de crédito, pelo qual uma empresa vende a outra seu
faturamento a prazo, total ou parcial, sem garantir o pagamento dos créditos
transferidos, recebendo como preço valor menor que o daqueles, consistindo essa
diferença em remuneração da empresa adquirente (2).
As sociedades
faturizadoras não dependem de autorização do Banco Central do Brasil para
funcionamento, podendo a atividade de factoring ser realizada por
qualquer sociedade empresária, como por exemplo, uma sociedade anônima. E mesmo
não sendo consideradas para efeitos legais como instituições financeiras,
deverão conservar o sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços
prestados aos faturizados.O contrato de factoring (antecipação de recebíveis) é
aquele realizado entre faturizador (comprador) e faturizado (vendedor –
empresário individual, sociedade empresária ou EIRELI). Este antecipa o
recebimento recebendo os valores à vista, porém descontado um percentual devido
ao faturizador que por sua vez suporta o risco ao comprar ativos sem a garantia
do faturizado.
Letra D)
Alternativa incorreta. O
contrato de arrendamento mercantil é regulado pelas Leis 6.099/74 (tratamento
tributário) e Lei nº 11.649/08 (operação de arrendamento mercantil de veículo
automotivo (leasing)).
No
arrendamento mercantil temos duas partes denominadas de: arrendadora (proprietária do bem objeto de
locação) e arrendatária (que aluga o bem) pagando uma remuneração mensal
(aluguel) durante o prazo especificado no contrato. Ao final do período
estipulado a arrendatária pode optar pela compra do bem, renovação do contrato
ou devolução do bem.
Na
hipótese de compra do bem objeto da locação o arrendatário poderá amortizar o
valor das parcelas pagas no preço do bem, sendo devido a arrendadora o
pagamento apenas do valor residual.
O leasing
pode referir-se a bens móveis (leasing mobiliário) ou imóveis (leasing
imobiliário).
Letra E)
Alternativa Incorreta. No
desconto bancário, o título é transferido por endosso e o endossante que passa
a garantir o pagamento do referido título.
Gabarito da Banca e do professor: A
Dica: No tocante a natureza jurídica, Fran Martins,
sustenta que “o arrendamento mercantil é de natureza complexa, compreendendo
uma locação, uma promessa unilateral de venda (em virtude de dar o arrendador
opção de aquisição do bem pelo arrendatário) e, às vezes, um mandato, quando é
o próprio arrendatário quem trata com o vendedor na escolha do bem. Cada um
desses atos e contratos dá origem a obrigações: pela locação, o arrendatário é
obrigado a pagar as prestações, enquanto o arrendante é obrigado a entregar a
coisa para que o arrendatário a use; pela promessa unilateral do arrendador,
aceita pelo arrendatário, aquele se obriga irrevogavelmente a vender a coisa
pelo valor residual, findo o contrato; pelo mandato, o arrendador, no caso,
mandante, responde pelos atos praticados pelo arrendatário, adquirindo a coisa
por este escolhida e pagando ao vendedor o preço convencionado". (3)
(1) Fran, MARTINS,. Curso de Direito
Comercial - Contratos e Obrigações Comerciais - Vol. 3, 19ª edição. Grupo GEN,
2019. [Grupo GEN]. Pág. 152.
( (2) Júnior, W. F. (2016). Manual de Direito
Comercial (17 ed.). São Paulo: Atlas. Pág. 467.
( (3) Fran, MARTINS,. Curso de Direito Comercial -
Contratos e Obrigações Comerciais - Vol. 3, 19ª edição. Grupo GEN,
2019.[Grupo GEN]. Pág. 365.