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Art. 1 o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
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Nas operações mistas (operações em que há a entrega de mercadorias e também a prestação de serviços previstos em LC), a regra a é a incidência do ISS.
§ 2o Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
Exceções:
- Quando a própria LC 116 menciona que sobre a mercadoria incide ICMS.
- Quando há prestação de serviço que não tem previsão na LC e envolve, além da prestação do serviço, a entrega da mercadoria entende-se que incide apenas o ICMS. Ex.: serviços de bares e restaurantes, que não contam com previsão na LC 116 e constituem serviços que também envolvem entrega de mercadoria.
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Basicamente, o ICMS incide;
1) sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal;
2) sobre os serviços de comunicação onerosos;
3) sobre a circulação de mercadorias e bens;
4) subsidiariamente sobre os serviços não arrolados na LC do ISS, ou seja, se o serviço não estiver relacionado na LC 116, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação (mercadoria + serviços);
5) excepcionalmente, sobre os serviços relacionados na LC do ISS, quando a mesma fizer ressalva à incidência do ICMS.
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I - ISS
II - ISS
III - ICMS
IV - ISS e ICMS
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GAB:A
Serviço previsto na LC 116/03, sem ressalva que permita cobrança do ICMS-->
ISS sobre o valor total (mercadoria + serviço)
Serviço previsto na LC 116/03, com ressalva para cobrança do ICMS--> ISS sobre o serviço e ICMS sobre a mercadoria
NADA PREVISTO NA LC 116/03---> ICMS sobre o valor total (mercadoria + serviço)
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III. Prestação de serviços não constantes da lista anexa à Lei Complementar federal no 116/03, com fornecimento de mercadorias envolvidas nesta prestação.
Nesse caso incide apenas o ICMS:
"Dito isso, podemos afirmar, em primeiro lugar, que, nos casos de fornecimento simultâneo de mercadorias e serviços , haverá incidência apenas do ICMS quando os serviços fornecidos não estiverem contemplados na lista de serviços anexa à Lei Com- plementar no 116/2003." (Eduardo de Castro, Helton Lutoza e MArcus Gouvêa. Tributos em Espécie)
IV. Prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar federal no 116/03, com fornecimento de mercadorias envolvidas nesta prestação, com ressalva expressa, na referida lista, quanto ao imposto estadual incidente sobre as mercadorias fornecidas.
Nesse caso incide o ICMS sobre o valor das mercadorias e o ISS sobre os serviços:
Art. 1.
§ 2 Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
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A questão trata da incidência do ICMS e do ISS, bem como de qual deles incide nas operações mistas (fornecimento simultâneo de mercadorias e serviços).
I. Prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar federal no 116/03, quando estes serviços não se constituam como atividade preponderante do prestador.
Nesse caso incide o ISS com fundamento no art. 1 da LC 116/03:
Art. 1 O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
II. Prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar federal no 116/03, com fornecimento de mercadorias envolvidas nesta prestação e integrando o preço do serviço prestado, sem que haja ressalva expressa, na referida lista, quanto ao imposto eventualmente incidente sobre as mercadorias fornecidas.
Nesse caso incide apenas o ISS, tendo em vista que não há ressalvas na LC 116/03, com fundamento no seguinte dispositivo legal:
Art. 1.
§ 2 Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
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Essa é a MELHOR questão que existe para revisar ISS
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Não consta na lista apenas ICMS
Consta na lista com ressalva ICMS sobre ISS
Os demais casos só ISS.
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Para responder essa questão, o candidato precisa conhecer os dispositivos da Lei Complementar 116/2003, que trata do ISS, especialmente no que se refere às operações mistas.
Entende-se por operação mista aquela que envolve prestação de serviço e fornecimento de mercadorias, o que gera dúvida quanto à incidência de ISS ou ICMS. Há diversos julgados que tratam de casos específicos desse tipo de operação. Contudo, a questão exige apenas que o candidato saiba a regra geral.
Nesse sentido, ao tratar da competência do ICMS, a CF estabelece no art. 155, §2º, IX, b, que o imposto estadual incide "sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios".
Por sua vez, o art. 1º, §2º, da LC 116/2003, prevê que
"Art. 1º, O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias."
Isso significa que quando o serviço estiver previsto na lista da LC 116/2203, incide apenas ISS, ressalvada as exceções expressas na lista.
Já LC 87/1996, que trata do ICMS no âmbito nacional, prevê no art. 12, VII, "b", que:
“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
(…)
VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
(…)
b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável".
Conjugando o dispositivo constitucional, com os dois dispositivos constantes na legislação complementar, a conclusão é que O ISS incide apenas sobre os serviços previstos na lista anexa à LC 116/2003. Por sua vez, o ICMS incide sobre as operações mistas que não estão previstas na lista anexa à LC 116/2003. E, por fim, há uma terceira hipótese, que são os casos que a lista prevê a incidência do ISS, mas ressalva a incidência do ICMS sobre as mercadorias fornecidas, incidindo nesse caso ambos os tributos: Porém, cabe atentar que nesse último caso o ISS incide apenas sob o preço do serviço, e o ICMS sob o preço das mercadorias.
Feitas essas considerações, vamos à análise dos itens e das alternativas.
I - Nessa situação de fato incide o ISS, conforme previsto no art. 1º, da LC 116/2003. Para fins de incidência do ISS, não é necessário que a prestação de serviço seja atividade preponderante do prestador.
II - O caso descrito é a operação mista em que há previsão na lista anexa da LC 116/2003. Como não há ressalva expressa, incide apenas o ISS, conforme explicamos acima.
III - O caso descrito é a operação mista em que não há prevista na lista anexa da LC 116/2003. Nesse caso, incide apenas o ICMS, conforme já explicado.
IV - O caso descrito se trata de operação mista em que há ressalva expressa na lista de serviços da LC 116/2003. Nesse caso incide o ISS sob a parcela do serviço, e o ICMS sob o fornecimento de mercadorias.
a) Conforme explicado no comentário ao item II, por ser operação mista prevista na lista da LC 116/2003, sem ressalva em relação ao ICMS, incide o ISS sobre o total da operação, incluindo o fornecimento das mercadorias. Correto.
b) Conforme explicado no comentário ao item IV, nesse caso incide ICMS e ISS. Errado.
c) Conforme explicado no comentário do item II, nesse caso incide apenas o ICMS. Errado.
d) Conforme explicado no comentário do item I, nesse caso incide apenas o ISS. Errado.
e) O ITCD (também chamado de ITCM) é um imposto de competência estadual, previsto no art. 155, I, CF, e §1º desse dispositivo. O fato gerador do imposto é a transmissão não onerosa de quaisquer bens ou direitos, seja por causa mortis (herança), seja por doação. Não está englobado na materialidade do ITCD a prestação de serviço, mesmo que gratuita. Errado.
Resposta: A