Questão 281662

• Banca: MPE-SP
• Órgão: MPE-SP
• Ano: 2010
• Provas: MPE-SP - 2010 - MPE-SP - Promotor de Justiça
• Disciplina: Direito Penal
• Assuntos: Legislação Penal Especial; Lei de Tóxicos – Lei nº 11.343 de 2006

Dos enunciados abaixo, referentes à Lei nº 11.343/06 (Drogas), aponte o único verdadeiro:

• A. no regime da Lei nº 11343/06, é possível a concessão de sursis aos réus condenados pela prática do delito do art. 33, “caput” (tráfico de drogas).
• B. no regime da Lei nº 11.343/06, na fixação das penas, o juiz levará em conta, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a quantidade da droga e sua natureza, bem assim a personalidade e a conduta do agente.
• C. constitui causa de aumento de pena, relativamente ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), o fato de a infração ser cometida nas imediações de condomínios residenciais.
• D. o crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11343/06) tem como descrição típica, à semelhança do crime do art. 288 do Código Penal (quadrilha ou bando), associarem-se mais de três pessoas para o fim de praticar qualquer dos crimes dos artigos 33, caput, e § 1º e 34 da Lei nº 11.343/06.
• E. semear ou cultivar, para consumo pessoal e ainda que em pequena quantidade, plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de droga capaz de causar dependência física ou psíquica caracteriza modalidade do delito de tráfico de droga.

Gabarito: B

Comentários

• Correto o gabarito --> Lei 11343/06 art. 42.
  
  Art. 42.  O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
• a) Errada - Os crimes dos arts. 33, caput e parágrafo primeiro, e 34 a 37 são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos (art. 44, L 11.343/06).
  
  b) Correta.
  
  c) Errada - O art. 40, III da Lei 11.343/06 não menciona condomínios residenciais.
  Art. 40 - As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
  III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos 
  
  d) Errada - O crime de associação para o tráfico exige duas ou mais pessoas (no mínimo duas). Já o delito de quadrilha ou bando exige a associação de mais de três pessoas (no mínimo quatro).
  
  e) Errada - Às mesmas medidas previstas no art. 28 submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Não é considerado tráfico, mas sim consumo pessoal.
• Em relação a letra a , deve ser lembrado o seguinte: O STF ((HC) 103529 ) entende que é cabível sursis, liberdade provisória e conversão das penas em restritivas de direitos. Porém, a assertiva está incorreta pq trata expressamente da Lei, que expressamente veda o sursis no tráfico de drogas.
• Justificativa de manutenção do gabarito apresentada pelo MP-SP: "Alternativa “a”. O art. 44 da lei é expresso a respeito, vedando a concessão do sursis, sendo francamente minoritárias doutrina e jurisprudência em sentido contrário ao texto literal da norma. Alternativa “c”. Tal circunstância não consta do rol taxativo do art. 40 da lei. A expressão “locais de trabalho coletivo” não se presta à adequação típica, que necessitaria do exame pontual da hipótese e suas circunstâncias fáticas. Impossível admitir, no caso, a interpretação extensiva em abstrato".
• O último comentário do Diego está errado, pois o artigo que ele citou não se encontra na lei 11343. A questão está correta, de acordo com o artigo 42, da referida lei, citada alhures. Comentário só para evitar dúvidas.
• Não sei não, amigo Diego.
  
  A preponderancia do art 42 da Lei De Drogas se refere a quantidade de drogas e sua natureza.
  Conforme seja necessario  e suficiente para reprovação e prevenção do crime, o srt 59 do CP nao sita a quantidade de drogas e sua natureza.
  Ocorre que o juiz considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a presonalidade e a conduta do agente. O art 59 não faz crítica alguma sobre o art 42 da lei 11.343 que é de 2006. Não se cria uma lei pra ser criticada por outra. Na lei 11.343-06, o juiz sob as mesmas elementares do art 59, com preponderancia do art 42 (quantidade e natureza) estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (...).
  
  
  
  
  
  
  
  
• GABARITO: B
  O comentário do nosso amigo ortiz_rj  referente à letra A, estaria perfeito não fosse o fato de que, atualmente, ou seja, em 2012, o Senado através do Ato nº 5, após aprovação de inconstitucionalidade pelo Supremo, riscou a parte onde se lê vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. No §4º do Art. 33 da Lei de Antidrogas atualizada, encontrada no site: www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm esta parte já esta riscada, porém por lapso não riscaram a parte referente ao Art. 44 do mesmo diploma legal, pois se faz uma ilação óbvia quando este artigo menciona o § 1º, vejamos:
  Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
  Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.
  Art. 33
  § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)
  Ora, há uma incongruência em retirar a vedação em um art. que menciona o parágrafo primeiro e manter em outro, no meu modo de ver, prevalece o entendimento do STF e o Ato nº 5 do Senado Federal, que NÃO mais veda a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito, referente à Lei de Antidrogas, SMJ (Salvo Melhor Juízo), algum juízo que corrobore ou retifique o que falei, será bem vindo, acessem o meu perfil, obrigado.

• Se mais algm ficou em dúvida em relação à alternativa D 

  LEI DE DROGAS: Art. 35.  Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

  Associação Criminosa

  CÓDIGO PENAL: Art. 288.  Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes:     (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)     (Vigência)

• É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006. (STF. Plenário. RE 1038925 RG, Rel. Gilmar Mendes, julgado em 18/08/2017, repercussão geral – Tema 959)