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No meu entender, o gabarito desta questão está errado. Explico.
O enunciado diz: “A empresa Soluções Indústria de Eletrônicos Ltda. veiculou propaganda considerada enganosa relativa a determinado produto: as especificações eram distintas das indicadas no material publicitário”.
Pois bem. Sei que, em regra, o CDC consagra a inversão ope judicis. Contudo, nesse caso, vejo a incidência da regra insculpida no artigo 38 do CDC, que consagra hipótese de inversão ope legis (“O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária caberá a quem as patrocina”).
Ou seja, nesse caso, a própria norma consumerista enuncia que o ônus deve ser invertido para que o fornecedor possa comprovar a veracidade de sua propaganda.
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Enunciado: À luz do Código de Defesa do Consumidor na ação civil pública proposta, o juiz deverá determinar a inversão do ônus da prova.
Gabarito: Errada.
Análise: Acredito que não haja erro no gabarito. O erro da questão reside em afirmar que o juiz deverá inverter o ônus da prova quando, em verdade, trata-se de uma faculdade do magistrado. Daí poderia se indagar se não seria aplicável ao caso em tela a inversão ope legis do CDC. Contudo, observe que foi ajuizada uma Ação Civil Pública por associação que atua na defesa do consumidor (tem legitimidade), de modo que a aplicação do CDC é de maneira subsidiária, aplicando-se as normas contidas no Título III deste estatuto. Nesse sentido: "Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor." Agora, veja que o dispositivo que preceitua a inversão ope legis se encontra no Art. 38 do CDC, que não está inserido dentro do Título III. Isso permite concluir que não se aplica a inversão ope legis do Art. 38 do CDC na ACP. Agora, situação diversa seria se fosse ajuizada uma AÇÃO CIVIL COLETIVA, a qual é displinada pelo CDC, bem como permitiria a aplicação de suas regras por inteiro. Inclusive, se fosse uma situação concreta, que deveria ter sido ajuizada uma Ação Civil Coletiva e não uma ACP devido as peculiaridades.
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Gabarito correto!
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Ao meu ver, o art. 6º, VIII, CDC não impõe uma obrigação ao juiz, mas sim uma faculdade, que apenas será exercida quando houver verossimilhança nas alegações ou quando o consumidor for considerado hipossuficiente.
Lembrando-se que essa hipossuficiência é jurídica, e não necessariamente econômica.
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É mera discricionariedade do julgador a inversão do ônus da prova.
"Sonhar é acordar para dentro". Mário Quintana
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Concordo com o comentário da Mariana Lemos.
O onus da prova no caso de propaganda falsa é de quem promoveu a propaganda, vide o art. 38 do CDC.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina. (Open Legis)
Ou seja, caso o juiz invertesse o ônus da prova, o ônus passaria ao consumidor, o que é vedado pelo CDC.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
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Acredito que é nula; inversão do ônus da prova no CDC é quase sempre aplicável
Abraços
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À luz do Código de Defesa do Consumidor na ação civil pública proposta, o juiz deverá determinar a inversão do ônus da prova. (ERRADO)
Art. 38 do CDC. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
A meu ver o gabarito preliminar está correto, uma vez que a lei já determina o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária a quem as patrocina (ope legis), não tendo o juiz o dever de inverter o ônus da prova que já é por natureza (previsão legal) invertido.
Além disso, nas demais hipóteses, a inversão do ônus da prova não deve ser aplicada instantaneamente pelo simples fato de se tratar de demanda consumerista, cabendo ao juiz, no caso concreto, verificar se há ou não verossimilhança das alegações ou na hipótese em que o consumidor for hipossuficiente, nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC.
Bons estudos!
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eu penso em direito do consumidor a parte autora é vulnerável(consumidor), por isso o juíz deve inverter o ônus da prova para as empresas, porém, quando a parte autora é o MP em ação civil pública, o MP não é parte vulnerável, por isso o juíz não deve determinar a inversão do ônus da prova para as empresas, cabendo ao MP provar o fato alegado.
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Não é um DEVER, mas sim, uma FACULDADE do Magistrado !
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Acredito que o erro da alternativa é só o DEVERÁ no lugar do PODERÁ, tendo em vista que a situação se encaixa na solução da técnica da inversão "ope judicis".
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Em que pese a indignação dos colegas, entendo que o gabarito está realmente errado, vejamos
O artigo 38 do CDC realmente trata sobre a inversão do ônus da prova (ope legis, da própria lei)
" O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina"
Esse artigo está localizado na seção III que trata da PUBLICIDADE no CDC, ocorre que a questão é clara quando menciona que a empresa veiculou PROPAGANDA, e não publicidade.
E como é cediço na doutrina publicidade não é sinônimo de propaganda, são situações diferentes. Dessa forma, a inversão do ônus da prova ope legis só é cabível quando se tratar de publicidade, conforme a própria lei menciona.
Embora os termos “publicidade” e “propaganda” pareçam sinônimos, a maioria da doutrina entende que apresentam diferenças relevantes. Leonardo de Medeiros Garcia ( Jus Podivm, 2013) explica que “publicidade” está relacionada com o fato de tornar público, de divulgar, um produto ou serviço, “com o intuito de aproximar o consumidor do fornecedor, promovendo o lucro da atividade comercial”. Enquanto o termo “propaganda” está ligado ao fato de “difundir uma ideia, promovendo a adesão a um dado sistema ideológico (v.g. político, filosófico, religioso, econômico)”.
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Inversão ope legis. Leiam o comentário do Igor C.
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É faculdade do magistrado. Ficaria correta se o "deverá" fosse substituído por "poderá" ou "ao seu critério".
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por ser tema correlato:
A recente súmula 618 do STJ, aprovada em 24 de outubro, dispondo que "A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental."
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"(...) A inversão do ônus da prova, como direito do consumidor, é possível porque ele, diante do fornecedor (empresário) é presumivelmente considerado a parte hipossuficiente da relação, o que, em tese, não seria verdadeiro em se tratando da instituição do Ministério Público atuando em face do mesmo fornecedor de produtos ou serviços. Aliás, este foi o fundamento para que no TJ/RS o pedido do MP tenha sido indeferido:
(...) Juízo da 15ª Vara Cível da Comarca de Porto Alegre que, em ação civil pública, indeferiu a inversão do ônus da prova em favor do Parquet , ao argumento de que inexistiria hipossuficiência do órgão ministerial a justificar tal providência (...). (...)" REsp 951.785-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 15/2/2011.
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O erro da assertiva está em determinar que é um DEVER de forma genérica, como se sempre que houvesse relação de consumo haveria inversão do ônus em favor do consumidor, o que não é verdade.
Como sobredito pelos colegas, há casos no CDC de inversão legal, nestes sim, o juiz deverá inverter.
Mas, não sendo estes casos, trata-se da inversão judicial que depende de serem preenchidos dois requisitos alternativos a saber: hipossuficiência (podendo esta ser econômica, técnica ou jurídica) OU verossimilhança, fato a ser analisado pelo juiz.
Existem três espécies de inversão do ônus da prova:
Inversão Convencional: Não pode se dar em prejuízo do consumidor. Cláusula nula que assim o faz.
Inversão Legal: exemplos - ônus do fabricante/construtor de provar as excludentes de sua responsabilidade objetiva por fato do produto; ônus do fornecedor de serviços de provar as excludentes de sua responsabilidade objetiva por fato do serviço ; ônus do fornecedor provar a veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária que patrocina. Neste sentido, anote-se: “Em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a inversão do ônus da prova decorre da lei (ope legis), não se aplicando o art. 6º, inciso VIII, do CDC.” (JURISPRUDÊNCIA EM TESES DO STJ)
Inversão Judicial: "art. 6º, inciso VIII, do CDC" - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;". O momento da inversão judicial segundo uma corrente se dá no julgamento, segundo outra deve se dar no saneamento do processo. O NCPC não estabelece o momento correto,apenas exige que seja dada à parte contrária a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído, como corolário do contraditório.
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O juiz poderá inverter o ônus da prova
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CESPE mais uma vez provando que não sabe o significado de "seriedade".
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Em que pese o bom raciocínio formulado pela Mariana Lemos (comentário mais curtido), ousarei dela discordar.
A meu ver, justamente pelo fato da regra prevista no artigo 38 do CDC consagrar a chamada inversão ope legis (“O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária caberá a quem as patrocina”) é que o item se torna errado.
Isso porque, em tal hipótese, a inversão decorre diretamente da LEI, de modo que não caberia ao JUIZ inverter algo que já estava legalmente invertido.
Ou seja, se a questão diz que o juiz deverá "determinar" a inversão de algo que a lei já o fez, errada ela está.
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Isso mesmo, Onurb 89. Até pq se o juiz determinar a inversão do ônus da prova, nesse caso, o fará em prejuízo ao consumidor.
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Errada a questão.
O entendimento de Mariana Lemos baseia-se num mal entendido.
Perfeito o comentário de Estevão Ávila.
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A critério do juiz, é uma coisa....
Deverá, passa a ideia de obrigação, que de fato não há.
Questão anulável.
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Ao se tratar de que uma Associação de defesa do consumidor ajuizou contra a empresa, entende-se que essa associação se equipara a uma empresa que por ventura o onus da prova se dá pela pessoa jurídica autora, e não necessariamente pelo réu. Quando se tratar de desigualdade ou uma relação de inferioridade, o juiz intervirá o onus da prova para o maior.
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É simples: a açao está sendo movida pelos lesados que ADQUIRIRAM o produto vicioso nos termos do caput do artigo 18. O fato de ter havido divergência publicitária é fator acidental e nao determinante para a demanda.
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Não existe essa obrigação do juiz determinar a inversão do ônus da prova , mas sim uma faculdade
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O gabarito da questão é o ERRADO
a inversão do ônus da prova é uma faculdade do juiz, não é uma obrigatoriedade.
Pessoal, deem uma passada no blog que eu estou começando, onde eu pretendo falar sobre temas relacionados ao direito e à matérias de concursos públicos: https://bloglucas92.blogspot.com/
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A luz do CDC: (a critério do juiz)
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
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Proposição errada.
No CDC existem duas formas de inversão do ônus da prova:
Ope judicis (art. 6º, VIII): nesta o juiz é que vai decidir, observando a verossimilidade da alegação ou hipossuficiência do consumidor;
Ope legis (arts. 12, §3º, II, 14, §3º, I e 38): nesta a inversão é automática, não precisando da manifestação do juiz para ocorrer. Segundo Leonardo Garcia, em seu CDC comentado " Na verdade, tecnicamente, não há inversão do ônus da prova, uma vez que, desde o princípio, é a lei que institui a quem caberá o encargo probatório de determinado fato".
No caso em tela, o erro ocorre ao se afirmar que o juiz deve realizar a inversão do ônus da prova, indo contra o art. 38 do CDC (inversão ope legis), pois não cabe ao juiz analisar, por se aplicar o instituto automaticamente.
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Anderson você matou a questão. Parabéns pelo comentário.
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O juiz não irá determinar uma inversão que o Código já determinou.
Não se trata de ope judicis e sim de ope legis. Eis o "pega" da questão.
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simples e direto: não é deverá, é poderá, fim.
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Poderá... Inversão ope judicis
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Concordo com o colega ONURB 89. Correto o raciocínio!. Pois no caso em tela, como narrado na questão, a própria lei já determinou que cabe ao fornecedor o ônus da prova.
Portanto, se o juiz diz que ele inverte o ônus da prova ele estará passando para o consumidor, pois se a bola está com o fornecedor por determinação da lei e há inversão judicial só pode estar passando-a para o outro lado (o consumidor)
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Poderá! Sendo uma possibilidade mais branda ou leve, diferente da desconsideração da personalidade jurídica no CC que é mais dificultosa.
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Muito bom o comentário da colega Mariana Lemos.
De fato, o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina (art. 38, CDC).
Trata-se de inversão ope legis (decorre por força da lei). A lei já inverteu o ônus da prova, cabendo tão somente o Juiz aplicá-la.
O Código de Defesa do Consumidor é considerado um modelo estrutural da tutela coletiva.
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O juiz poderá e não deverá.
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Poderá!
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Errado. Não se trata de poderá ou deverá. É situação de inversão ope legis, prescinde determinação judicial. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
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Sem delongas, o erro consiste em deverá! o correto é poderá.
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A inversão do ônus da prova NÃO é automática!
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No caso, creio que falte o elementa da hipossuficiência. Assim, questão considerada com o gabarito certo.
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Se é propaganda enganosa, a determinação do Ônus da prova não é ope-judice, (determinado pelo juiz), mas sim ope-lege (a lei já determina a inversão! -art 38 CDC.
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Simples. O juiz não "deverá" determinar a inversão do ônus da prova, ele "poderá".
Art. 6º, VIII, do CDC. "... a critério do juiz..."
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Também entendo que o gabarito da questão esteja errado, não tendo acertado a questão por ter lembrado da disposição legal contida no CDC, art. 38, que consagra hipótese de inversão ope legis: “O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária caberá a quem as patrocina”.
Bons estudos!
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Aiiiii, o juiz poderá inverter o ônus da prova - trata-se de inversão ope judicis.
Tinha que ser a CESPE.
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O GABARITO NÃO APRESENTA PROBLEMA JÁ QUE NO CASO DE PUBLICIDADE ENGANOSA A LEI JÁ DETERMINOU A INVERSÃO DO ÔNUS E POR ESTA RAZÃO NÃO CABE AO JUIZ FAZÊ-LO.
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Olha aí o verbo DEVE. Correto é dizer: Pode.
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Para aprofundar:
DOUTRINA
"O reconhecimento do direito à inversão do ônus da prova não é automático. Esta condicionado à verificação, pelo juiz da causa (inversão ope iudicis) da presença, alternativamente, dos requisitos autorizadores, a saber: (i) verossimilhança das alegações ou hipossuficiêcia do consumidor. (...) Assim, quando presentes os requisitos exigidos pela lei - verossimilhança da alegação ou hipossuficiência -, o juiz determinará a inversão do ônus probatório em favor do consumidor. Trata-se de um direito público subjetivo do consumidor, que não poderá ser negado pelo juiz, se preenchidos os requisitos legais". (MASSON, Cléber. Interesses Difusos e Coletivos, vol. 1. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Forense 2020, p. 524.
JURISPRUDÊNCIA
bons estudos
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E
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O erro na alternativa é dizer que o juiz DETERMINA. O juiz NÃO DETERMINA, independe dele, já que se trata de norma cogente do CDC.
Logo, ao se manifestar sobre ele não estará determinando a inversão, mas fazendo cumprir o que A LEI determina.
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Típica questão loteria, não me impressionaria com gabarito certo ou errado de acordo com o humor do Cespe...
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Art. 38, CDC. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
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O juiz NAO DETERMINA a inversão do ônus da prova.
A inversão advém da lei (inversão ope legis). A inversão é automática.
Inversão ope iudicis: o juiz determina.
Inversão ope legis: a lei determina automaticamente.
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A inversão do ônus da prova não é automática. Deve o juiz justificar devidamente se estão presentes os pressupostos ensejadores, ou seja, a verossimilhança da alegações OU a hipossuficiência, segundo as regras ordinárias de experiência - art. 6, VIII CDC.
O direito à inversão do ônus probatório apesar de direito básico não é absoluto.
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Cuidado com certos comentários; trata-se de inversão ope legis em que não se analisa a verossimilhança ou hipossuficiência do consumidor...
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De acordo com o CDC art. 38, o ônus da prova , em se tratando de publicidade, é de quem as patrocina. Sendo assim, se falarmos em inversão do ônus da prova neste caso, o ônus de provar recairá sobre o consumidor, o que torna o GABARITO ERRADO.
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INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE JUDICIS:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (inversão do ônus da prova ope judicis)
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 3º O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar):
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
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Nesse caso a inversão do ônus da prova já nasce constituída, ou seja, é automática, não precisa o juiz determinar. A Empresa è tem o õnus de provar que não é enganosa.