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A) errada. Não existe essa ressalva e, em regra, a Administração não será detentora da maioria do capital votante.
B) errada. A diferença não está na contraprestação, até porque nas duas haverá. Acontece que em uma(patrocinada) o poder público paga uma contraprestação junto com o usuário do serviço, enquanto na outra(administrativa) o parceiro público é o usuário direto ou indireto e é ele quem remunera o parceiro privado.
C) correta!!
D) remunerada mediante TARIFA!
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Gabarito: letra c
Lei 11.079
Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:
I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
V – transparência dos procedimentos e das decisões;
VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.
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Correta letra C;
Lei 11.079/2004.
Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
.............;
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;
......................................;
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Art. 9o Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
[...]
§ 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.
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"Sobre o instituto das parcerias público-privadas, assinale a afirmativa correta."
"a) A constituição de sociedade de propósitos específicos é de caráter obrigatório, ressalvada a hipótese em que a Administração Pública seja titular da maioria do capital votante destas sociedades." ERRADA. A Administração é proibida de ser dona da maioria do capital votante, exceto por inadimplemento.
"b) A previsão de contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado é a diferenciação entre a concessão administrativa e a concessão patrocinada, ambas previstas como formas de parcerias público privadas." ERRADA. Na verdade, o elemento diferenciador predominante é a cobrança de tarifa. Na concessão patrocinada a composição é: tarifa + contraprestação do parceiro público (até 70%). Na concessão administrativa não há tarifa, mas apenas contraprestação do parceiro público, pois é a Administração Pública a usuária direta/indireta.
"c) A garantia do equilíbrio econômico-financeiro não é prevista expressamente na lei que rege o instituto; contudo é de ser admitida, na medida em que dentre as cláusulas que devem ser incluídas no contrato de parceria, estão aquelas relativas à repartição de riscos entre as partes e à forma de remuneração e de atualização dos valores contratuais." CORRETA.
"d) A parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objetivo a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante taxa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contratação do parceiro público." ERRADA.
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A única finalidade dessa lei é garantir o equilíbrio econômico-financeiro dos investimentos privados em serviços públicos, gerando sua eficiência.
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Analisemos as proposições lançadas pela Banca:
a) Errado:
A presente opção viola o teor do art. 9º, §4º, da Lei 11.079/2004, que veda, expressamente, a possibilidade de a Administração ser detentora da maioria do capital votante das sociedades de propósito específico.
É ler:
"Art. 9o
Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito
específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.
(...)
§ 4o Fica
vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das
sociedades de que trata este Capítulo.
b) Errado:
Os conceitos de concessão patrocinada e concessão administrativa, modalidades de parcerias público-privadas, encontram-se vazados no art. 2º, §§1º e 2º, da Lei 11.079/2004, de seguinte redação:
"Art. 2o
Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade
patrocinada ou administrativa.
§ 1o
Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que
trata a Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2o
Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a
Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução
de obra ou fornecimento e instalação de bens."
Daí se pode depreender que, na concessão patrocinada, para além da tarifa cobrados dos usuários, o parceiro público também efetua aporte de recursos ao parceiro privado. De seu turno, na concessão administrativa, não cobrança de tarifas, sendo a remuneração devida ao parceiro privado oriunda, primacialmente, do orçamento público. Em assim sendo, em ambos os casos, existe a destinação de recursos públicos ao parceiro privado, o que demonstra o desacerto da presente opção, porquanto tanto numa quanto noutra existe contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
c) Certo:
De fato, dentre as cláusulas que devem constar do contrato de PPP, encontram-se aquelas atinentes à repartição objetiva dos riscos, bem assim de remuneração e de atualização dos valores contratuais, conforme consta do art. 5º, III e IV, da Lei 11.079/2004, abaixo transcritos:
"Art. 5o As
cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13
de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:
(...)
III – a repartição de
riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do
príncipe e álea econômica extraordinária;
IV – as formas de
remuneração e de atualização dos valores contratuais;"
Ademais, em relação ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, há que ser respeitado, mesmo porque se cuida de princípio que tem assento constitucional, previsto no art. 37, XXI, da CRFB/88na linha do sustentado, por exemplo, por Rafael Oliveira:
"Ressalte-se que a repartição objetiva dos riscos não contraria o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, consagrado no art. 37, XXI, da CRFB/88, pois o edital de licitação (e a minuta de contrato a ele anexada) já deve estipular a repartição de riscos, razão pela qual o concessionário já conhecia, quando da apresentação de sua proposta, os riscos do negócio e, em razão deles, quantificou o seu preço."
d) Errado:
Da própria leitura da definição de concessão patrocinada, acima transcrita, é possível extrair que não há a cobrança de taxa, tal como indevidamente sustentado neste item, mas sim de tarifa a ser paga pelos usuários do serviço.
Gabarito do professor: C
Bibliografia:
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. São Paulo: Método, 2017.
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É possível chegar ao gabarito (alternativa "C") por eliminação, mas essa questão é passível de recurso.
Nas PPPs, a doutrina entende que não há que se falar em reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato justamente porque a repartição dos riscos nos contratos de PPP é objetiva, e não abstrata, como ocorre nas concessões comuns. A referência feita pelos colegas acima aos art. 5º, III e art. 4º, VI da L11079 (menções à repartição objetiva do risco) é equivocada a meu ver. Esse trecho do livro do Rafael Oliveira (Curso de Direito Administrativo, ed. ano 2020) explica bem o que significa "repartição objetiva" e a repartição dos riscos nesses contratos:
"Na concessão comum, os riscos ordinários, inerentes a todo e qualquer negócio jurídico, são suportados pelo concessionário (art. 2.º, II, da Lei 8.987/1995). Em relação aos riscos extraordinários, advindos de eventos imprevisíveis ou previsíveis, mas de consequências incalculáveis (ex.: teoria da imprevisão, fato do príncipe e o caso fortuito e a força maior), estes são suportados pelo Poder concedente, uma vez que a legislação consagra o direito à revisão do contrato para restaurar o equilíbrio perdido (arts. 9.º, §§ 2.º e 3.º, 18, VIII, 23, IV, e 29, V, da Lei 8.987/1995).
Na concessão especial, não existe uma repartição abstrata dos riscos. Ao contrário, a legislação exige a repartição objetiva de riscos, ordinários e extraordinários (caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária), que será definida no contrato (arts. 4.º, VI, e 5.º, III, da Lei 11.079/2004).
Ressalte-se que a repartição objetiva de riscos não contraria o princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, consagrado no art. 37, XXI, da CRFB, pois o edital de licitação (e a minuta de contrato a ele anexada) já deve estipular a repartição de riscos, razão pela qual o concessionário já conhecia, quando da apresentação de sua proposta, os riscos do negócio e, em razão deles, quantificou o seu preço."
Ou seja, não há espaço para alegação de quebra do equilíbrio econômico-financeiro nas PPPs justamente porque o particular, ao definir juntamente com o Estado a matriz de risco, calculou o valor da remuneração a que tem direito em cima dos riscos assumidos.
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a) Art. 9º, §4º: Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.
b) Ambas as formas de concessão especial (administrativa e patrocinada) preveem a contraprestação do parceiro público. Contudo, na concessão administrativa a Administração é a própria usuária do serviço, deste modo, fica responsável pelo pagamento das tarifas. (art. 2º §§1º e 2º).
c) A garantia do equilíbrio econômico-financeiro não é prevista expressamente na lei que rege o instituto; contudo é de ser admitida, na medida em que dentre as cláusulas que devem ser incluídas no contrato de parceria, estão aquelas relativas à repartição de riscos entre as partes e à forma de remuneração e de atualização dos valores contratuais.
d) A remuneração do particular se dá por meio de tarifa, que é preço público e possui natureza contratual, não obrigatória, diferentemente das taxas que possuem natureza tributária.