A) CERTO [A questão determina assinalar o item ERRADO]
No mérito, a Turma afirmou que as provas de títulos em concurso público para provimento de cargos públicos efetivos na Administração Pública, em qualquer dos Poderes e em qualquer nível federativo, não poderiam ostentar natureza eliminatória. A finalidade das provas seria, unicamente, classificar os candidatos, sem jamais justificar sua eliminação do certame. Vencida, também no mérito, a Ministra Rosa Weber, que indeferia os mandados de segurança. MS 31176/DF, rel. Min. Luiz Fux, 2.9.2014. (MS-31176). MS 32074/DF, rel. Min. Luiz Fux, 2.9.2014. (MS-32074)
B) CERTO [A questão determina assinalar o item ERRADO]
Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera como efeitos jurídicos apenas o direito ao recebimento de salários durante o período e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
D) CERTO [A questão determina assinalar o item ERRADO]
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA EM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. SURGIMENTO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
1. O Superior Tribunal de Justiça, em caso idêntico ao dos autos, entendeu que a invocação da criação legislativa de cargos adicionais não importa prima facie o direito líquido e certo à nomeação, ainda mais quando a própria legislação estabelece diversas condicionantes para a implementação dos cargos, observando-se necessariamente o art. 169 da Constituição da República, as normas da Lei Complementar 101/2000 e, ainda, o condicionamento da criação de cargos à autorização em lei orçamentária anual, de maneira que tal complexidade normativa igualmente ressente-se de prova (AgRg no RMS 50.112/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22.3.2016) .
2. O Supremo Tribunal Federal vem reiteradamente decidindo que a criação de novos cargos, ainda que no prazo de validade do concurso público, não gera direito líquido e certo de nomeação para aqueles aprovados fora do número de vagas do edital, por se tratar de ato discricionário e, portanto, submetido ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
3. Recurso Ordinário desprovido (RMS. 50.909/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 5.9.2016).
A questão trata de concurso público e requer a
indicação da alternativa incorreta. Os temas abordados nas alternativas
que compõem a questão já foram objeto de análise por nossos tribunais
superiores.
Assim, entende o Supremo Tribunal Federal que,
nos concursos públicos, as provas de títulos não podem ter caráter eliminatório.
As provas de título devem ser adotadas apenas para classificar os candidatos no
certame. Nesse sentido, vale conferir o seguinte trecho de decisão da Corte
Suprema:
(...) As provas de títulos em concursos públicos
para provimento de cargos efetivos no seio da Administração Pública brasileira,
qualquer que seja o Poder de que se trate ou o nível federativo de que se
cuide, não podem ostentar natureza eliminatória, prestando-se apenas para
classificar os candidatos, sem jamais justificar sua eliminação do certame,
consoante se extrai, a contrario sensu,
do art. 37, II, da Constituição da República. (STF - MS: 32074 DF, Relator:
Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 02/09/2014, Primeira Turma, Data de
Publicação: DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)
Com
relação à contratação de pessoal sem concurso público, cabe lembrar que a regra
é que admissão de pessoal no serviço público se dê sempre por meio de aprovação
em concurso público de provas e títulos, na forma do artigo 37, II, da
Constituição Federal.
A
admissão de pessoal no serviço público sem prévia aprovação em concurso só pode
ocorrer nas situações excepcionais previstas no próprio texto constitucional
como nos casos de nomeação para cargos em comissão de livre nomeação e
exoneração (art. 37, II, parte final, da CF) ou de contratação por tempo
determinado de pessoal para atender a situação temporária de excepcional
interesse público (art. 37 ,IX, da CF).
Assim,
o Supremo Tribunal Federal entende que são nulas as contratações sem concurso
realizadas em contrariedade à Constituição Federal. Tais contratações, por
serem nulas, não geram efeitos jurídicos, com exceção apenas do direito dos
contratados ao recebimento de salários e levantamento de depósitos no FGTS.
Sobre
o tema, vale conferir o seguinte precedente do STF:
CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A
EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 -
REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO
INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal
Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal
pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à
indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua
nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas
contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não
ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos
termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário
desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI
ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014, grifos nossos).
Nos
concursos públicos, tanto os candidatos quanto à Administração Pública estão
vinculados ao edital do concurso – que é comumente chamado de “a lei do
concurso". Nos concursos públicos, portanto, prevalece o princípio da
vinculação ao edital, isto é, todos os candidatos e o poder públicos estão
vinculados ao que determina o edital. A obrigatoriedade de respeito ao edital,
ademais, é uma decorrência do princípio da legalidade.
Em
outras palavras, por força do princípio da legalidade, a Administração Pública
tem que respeitar o edital do concurso e, caso as normas do edital sejam
violadas, o candidato prejudicado poderá buscar a correção desta violação.
É
isso que consta da alternativa C da questão. A alternativa, com efeito,
reproduz trecho de voto da Ministra do Supremo Tribunal Federal Carmen Lúcia no
Mandado de Segurança nº 32.042 . Em seu voto, afirma a Ministra que “eventual desrespeito pela Administração do
que disciplinado no edital do concurso consubstancia violação ao princípio da
legalidade e autoriza o candidato a buscar sua correção". (MS 32042, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado
em 26/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171 DIVULG 03-09-2014 PUBLIC 04-09-2014,
grifos nossos).
Com
relação ao direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, é
pacífico em nossa jurisprudência no sentido de que os candidatos aprovados no certame dentro do número de vagas
previsto no edital têm direito subjetivo à nomeação, já os candidatos aprovados
fora do número de vagas têm mera expectativa de direito e não direito subjetivo
à nomeação.
Além
disso, entendem nossos tribunais que a
mera abertura de novas vagas (ou criação de cargos) e mesmo o lançamento de
edital de novo concurso não gera, para os candidatos aprovados no concurso
anterior fora das vagas do edital, direito à nomeação, sendo decisão
discricionária da Administração Pública abrir novas vagas, criar novos cargos
ou realizar novo concurso.
A
mera expectativa de direito do candidato aprovado fora das vagas do edital só se
transforma em direito subjetivo à nomeação quando o candidato for preterido na
ordem de classificação, conforme súmula nº 15 do STF que dispõe que “Dentro do prazo de
validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o
cargo for preenchido sem observância da classificação".
A
expectativa de direito do candidato aprovado em concurso fora das vagas do
edital também se transforma em direito subjetivo à nomeação caso, abertas novas
vagas ou aberto novo concurso, o candidato for preterido de forma arbitrária e
imotivada pela Administração Pública.
Foi
esse o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão
geral nos seguintes termos:
O surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade
do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos
candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as
hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de
revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de
validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público
exsurge nas seguintes hipóteses:
I
– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II
– Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de
classificação;
III
– Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade
do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e
imotivada por parte da administração nos termos acima. (Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz
Fux, P,
j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784, grifos nossos.)
Está claro, então, que a criação de novos cargos, ainda que
dentro do prazo de validade do concurso público, não gera, por si só, direito
líquido certo à nomeação para os candidatos aprovados fora do número de vagas
previstas no edital, tal direito, de acordo com o STF, só surge se o candidato
for preterido na ordem classificatória ou por ato arbitrário e imotivado da
Administração Pública.
Por fim, a
alternativa E trata da clausula de barreira em concursos públicos. São chamadas
de cláusulas de barreira as cláusulas constantes de editais de concurso público
que determinam que apenas determinado número de candidatos, independentemente
da nota de corte, considerada a ordem de classificação serão aprovados de uma
fase para outra do certame.
O Supremo
Tribunal Federal já sedimento o entendimento de que é constitucional a cláusula
de barreira inserida em edital de concurso público. Vale conferir a seguinte decisão
da Corte Constitucional:
(...) O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 635.739/AL, de relatoria do
Ministro Gilmar Mendes, firmou a seguinte tese: É constitucional a regra inserida no edital de concurso público,
denominada cláusula de barreira, com o intuito de selecionar apenas os
candidatos mais bem classificados para prosseguir no certame. (STF - AgR
RE: 895791 GO - GOIÁS 5408418-35.2013.8.09.0051, Relator: Min. DIAS TOFFOLI,
Data de Julgamento: 29/06/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-174
24-08-2018, grifos nossos)
Verificamos que as alternativas A,
B, C e D estão corretas, dado que reproduzem entendimentos consolidados pelo
Supremo Tribunal Federal. Já a alternativa E, ao afirmar que cláusula de barreira
em concursos públicos é inconstitucional, está incorreta, dado que o
entendimento do STF é no sentido de que é constitucional a previsão em edital
de concurso público de cláusula de barreira.
Gabarito do professor: E.