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Entendo que a questão pode ser resolvida pelo princípio do ato jurídico perfeito. Ao celebrar o contrato, com "regular procedimento licitatório" ele se aperfeiçoa e deve ser executado em todos os seus termos.
Os benefícios no procedimento licitatório concedido às empresas que se enquadrem na LC 123/2006, como comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, vantagens nos critérios de desempate, devem ser observados durante o processo licitatório. Na fase de execução do contrato, quando ele já se aperfeiçoou como ato jurídico perfeito após a sua assinatura, a perda da qualidade de ME/EPP não induz à irregularidade ou anulabilidade do contratado.
>>> O que seria diferente, caso o concorrente, não enquadrado como EPP/ME concorresse à licitação. Nesse caso, poderia ele até mesmo sofrer pena de declaração de inidoneidade e a licitação e contrato poderiam ser anulados.
O enquadramento, o reenquadramento e o desenquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte são efetuados com base em declaração do próprio empresário, perante a Junta Comercial competente
A participação em licitação reservada a microempresa (ME) e empresa de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadre na definição legal reservada a essas categorias, configura fraude ao certame, isso porque “a responsabilidade pela atualização e veracidade das declarações de pertencimento às categorias acima compete às firmas licitantes”.
“O enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria empresa, junto ao presidente da respectiva Junta Comercial do estado da federação onde se localiza, requerendo o arquivamento da ‘Declaração de Enquadramento de ME ou EPP’, conforme o inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN-DNRC nº 103/2007. Do mesmo modo, cabe à empresa solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo com a alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da mencionada IN”.
Ao concordar com a unidade instrutiva, o relator ressaltou a má-fé da empresa, uma vez que, “agindo com domínio de volição e cognição”, acorreu ao certame apresentando-se indevidamente na qualidade de EPP. Nos termos do voto do relator, deliberou o Plenário no sentido de “declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 e no inciso IV do art. 87, c/c o inciso III do art. 88 da Lei nº 8.666/1993, a inidoneidade da empresa Rub Car Comércio de Autopeças e Fundição Ltda., para licitar e contratar com a Administração Pública, pelo período de dois anos”.
Acórdão n.º 2578/2010-Plenário, TC-008.554/2010-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 29.09.2010.
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Essa questão parece ter seguido a literalidade da LC 123/2006: art. 3º,§ 3º: O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.
Uma interpretação meramente literal isolada permitiria concluir que enquadramento ou desenquadramento como ME/EPP (ou inclusão ou exclusão do SIMPLES) não poderia dar ensejo qualquer alteração no contrato administrativo.
No entanto, há de se ter em conta que regime jurídico da LC 123/2006 sustenta-se no princípio da princípio da isonomia e lhe deve deferência no procedimento de interpretação. O tratamento desigual deferido às ME/EPP tem sede constitucional (art. 146, d, parágrafo único da CF/88), por isso cabe interpretar a norma legal acima transcrita de acordo com os escopos constitucionais.
Dessa forma, intenção da disposição acima, antes de vedar em absoluto qualquer alteração contratual por ocasião do enquadramento ou desenquadramento, parece ser de preservar as ME/EPP de atos jurídicos unilaterais, teratológicos e abruptos que afetem os contratos por elas mantidos, prejudicando-lhes ou obstando-lhes as atividades até então realizadas. Ainda que haja certo apego à interpretação literal, a locução "ou qualquer restrição" aponta para vedação de quaisquer alterações ou denúncias que restrinjam ou obstem o regular exercício das atividades econômicas até então desempenhadas por essas empresas.
Ultrapassada essa possível antinomia normativa, é o caso de analisar que seria possível alguma alteração no contrato administrativo por ocasião da inclusão ou exclusão da empresa no SIMPLES.
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CONTINUANDO...
Nesse mesmo sentido, o TCU:
Assunto: MICROEMPRESA. DOU de 12.02.2010, S. 1, p. 255. Ementa: determinação à Secretaria-Geral de Administração do TCU para que, considerando o que prescreve o art. 13, § 3º, da Lei Complementar nº 123/2006, exclua do pagamento mensal devido à adjudicatária, enquanto essa permanecer na condição de empresa de pequeno porte, os valores referentes às contribuições afetas às entidades do terceiro setor,restabelecendo o pagamento, automaticamente, caso a empresa venha a perder a condição supracitada (item 1.4.1, TC-028.131/2009-0, Acórdão nº 387/2010-2ª Câmara).
Assunto: MICROEMPRESA. DOU de 12.03.2010, S. 1, p. 132. Ementa: determinação ao TRF/1ª Região para que, em observância ao que prescreve art. 13, 3º, da Lei Complementar nº 123/2006, exclua do pagamento mensal devido à adjudicatária, enquanto essa permanecer na condição de microempresa, os valores referentes às contribuições afetas às entidades do terceiro setor, reestabelecendo o pagamento, automaticamente, caso a empresa venha a perder condição supracitada (item 1.5.1, TC-001.683/2010-1, Acórdão no 982/2010-1ª Câmara).
Cite-se como fonte de pesquisa o PARECER Nº 03/2012/GT359/DEPCONSU/PGF/AGU. Disponível em: http://www.licitacaoecontrato.com.br/assets/pareceresAGU/03.2012.pdf
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GABARITO APONTADO PELA BANCA: C
Indiquem para comentário do professor, por favor!
Acabei errando por pensar na cláusula necessária do art. 54, XIII que exige do contratado a manutenção de todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. Continuar limpo e seco é estranho sem um aditivo, sem uma averiguação de possível fraude para se beneficiar da condição de microempresa na época da licitação.
Se alguém puder me ajudar, manda mensagem, telegrama, carta... =p
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Boa tarde Clarissa. Seu pensamento está até certo ponto correto. A empresa contratada manteve as condições de habilitação pois durante a licitação a mesma se enquadrava como ME/EPP. A licitante, em tese, apresentou balanço patrimonial válido à época do certame e sua receita se modificou durante a execução contratual. Por acasião do termo aditivo, dentre outros itens a serem atendidos, ela deverá comprovar que continua com os benefícios da LC 123.
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Letra C
LC 123/2006: art. 3º,§ 3º: O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.
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A alternativa E estava fácil demais pra ser verdade rs
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Existe um julgado do STJ de 2003 sobre a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica através da via administrativa, que pelo visto se enquadra no entendimento da banca.
O julgado é o RMS 15166/BA, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 07.08.2003, DJ 08.09.2003, p 262.
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A questão pode ser respondida pela norma do art. 3º, §3º, da Lei Complementar 123/06:
§ 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.
Resposta correta: C
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Resolvi a questão a partir do seguinte raciocínio, para se valer dos benefícios legais a empresa deverá ser enquadrada como microempresa no ato da contratação, pois, o próprio contrato firmado com a administração pública poderá fazer com que ela perca a condição de microempresa por auferir receita bruta superior ao limite legal.
Pensando assim, não há outra conclusão possível senão a prevista na alternativa c "continuar vigente na forma como pactuado".
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Gabarito C
Pessoal, pensem da seguinte forma:
a) A questão não falou que houve má-fé;
b) O Estado não possui interesse em inibir o crescimento das empresas (é ótimo quando as empresas faturam mais);
c) Os benefícios às ME e EPP são concedidos antes da execução do contrato (preferências, lances e etc.)
Logo, não há porque cancelar o contrato.
Bons estudos a todos!
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O tipo de questão que só da pra acertar mesmo sabendo o texto da lei porque se usar a lógica, parece ABSURDO.
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Tem gente que escreve um textão para dizer o que está expressamente na lei. Socorro Deus!!!
LC 123/2006: art. 3º,§ 3º: O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.
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Essa questão não deveria ser enquadrada como Contratos Administrativos, mas sim na parte de LC 103/2006.
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Lucas Leal,
Bacana sua interpretação, tá treinando para a discursiva e tal. Mas aqui, sem saber a literalidade da lei, eu acertei aplicando o princípio da segurança jurídica e, por isso, discordo do seu posicionamento. É simples, veja.
Imagine que no ano de 2018 o particular ME firmou um contrato administrativo com a Adm. Em plena execução do contrato, aconteceu de em 2019 a ME auferir receita suficiente para desenquadrá-la do SIMPLES. Sem pensar no estímulo que existiria ao ME para ocultar receita, no receio de ter um contrato com a Adm. revisto... Seria razoável - ou justo - "revisar" o contrato por esse motivo?
Enfim, foi meu "palpite" pra chutar e acertar.
Abraço.
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Gabarito: C
Art. 3º, § 3 O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.
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Lucas Leal, só haveria que se falar em quebra de isonomia se a empresa tivesse se participado no procedimento licitatório como EPP APENAS para obter as vantagens que lhe seriam aplicáveis (ou seja, com nítida má-fé). Não podemos, para preservar a isonomia, pretender que as empresas sejam obrigadas a ter um superávit limitado. Primeiro porque isso seria danoso pro desenvolvimento econômico, segundo porque violaria a segurança jurídica (por criar um entrave desarrazoado na execução do contrato administrativo), terceiro porque a rescisão de um contrato administrativo deve ser efetuado apenas quando houve prejuízo à sociedade; não se pode rescindir um contrato administrativo quando tal rescisão for mais prejudicial que a continuidade da avença, porque isso seria péssimo para os próprios administrados (que ficariam ser o serviço público a ser fornecido).
Por isso, apenas em caso de má-fé ou de burla à licitação é que poderia haver não a rescisão, mas a declaração de nulidade do contrato. Além do art.3º, § 3º, da LC 123, deve-se ter em mente o inciso XI do art. 78 da próprio 8666: a alteração social do contrato ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa só podem ensejar a rescisão caso haja prejuízo à execução do contrato.
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Nos termos da Lei Complementar nº 123/2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte:
Art. 3º, § 3º O enquadramento do empresário ou da sociedade simples ou empresária como microempresa ou empresa de pequeno porte bem como o seu desenquadramento não implicarão alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.
Portanto, o contrato deverá continuar vigente na forma como pactuado.
Gabarito do professor: letra C
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Pelo enunciado da questão eu tinha entendido que a empresa à época da contratação já auferia receita superior ao limite para enquadramento como ME ou EPP e apenas posteriormente o poder público constatou o erro. Alguém mais interpretou dessa forma?
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Palhaçada, se é optante pelo simples, não há retenção dos impostos federa, se deixa de ser optante, será feita a retenção.
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Contrato celebrado antes da modificação.
Ausência de má-fé
=Não teria a mínima lógica punir EPP ou ME por saírem dessa situação para uma melhor ( É isso q os incentivos legais visam)