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STJ - Súmula 163
O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
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Caso 01: serviço de transporte dentro do Município
Primeiramente, é importante lembrar que o ICMS só incide nos casos de transporte intermunicipal e interestadual.
Nesse sentido é o art. 2º, II, da LC nº 87/1996: Art. 2° O imposto incide sobre: (...) II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
Sendo o caso de serviços de transporte dentro do mesmo Município será cabível a incidência de ISS. Nesse sentido é a LC 116/2003:
Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
§ 3o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.
(...)
16 – Serviços de transporte de natureza municipal.
16.01 - Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário, metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros. (Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
16.02 - Outros serviços de transporte de natureza municipal. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)
Caso 02: fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em restaurantes
LC 87/1996:
Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
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Gabarito B
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GABARITO LETRA B
O ICMS só incide nos casos de transporte intermunicipal e interestadual, conforme art. 155, II da CF. Já os Municípios são responsáveis pelo serviço de transporte intramunicipal, que é uma prestação de serviço sob incidência do ISS, de acordo com art. 1°, §3°, item 16.01 da lista anexa da LC 116/2003.
Súmula n° 163 do STJ:
O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
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"Incide ISSQN e não ICMS nas hipóteses em que são desenvolvidas operações mistas de fornecimento de mercadorias e prestação de serviço, desde que este esteja expressamente previsto na listagem anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 116/2003.
Acórdãos
AgRg no AREsp 791067/DF,Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,Julgado em 18/02/2016,DJE 19/05/2016
REsp 1307824/SP,Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,Julgado em 27/10/2015,DJE 09/11/2015
AgRg no AREsp 445591/MG,Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 18/11/2014,DJE 24/11/2014
AgRg no Ag 1389891/MG,Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA,Julgado em 21/06/2012,DJE 02/08/2012"
No caso, a despeito da natureza mista da operação, não inncidirá o ISS por ausência de previsão expressa na LC 116/03 quanto aos serviços de bares e restaurantes, vez que as hipóteses de incidência do ISS são taxativas.
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ICMS -> Transporte INTERMUNICIPAL e INTERESTADUAL;
ISS -> Transporte INTRAMUNICIAL;
O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS ( e não ISS) a incidir sobre o valor total da operação.
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GABARITO LETRA B
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
ARTIGO 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (ICMS)
III - propriedade de veículos automotores.
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LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 (DISPÕE SOBRE O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA, DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS E DO DISTRITO FEDERAL, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS)
ARTIGO 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
§ 3o O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
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SÚMULA Nº 163 - STJ
O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS COM SIMULTÂNEA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS A INCIDIR SOBRE O VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.
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TRANSPORTE ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS ==> ICMS
TRANSPORTE DENTRO DO MUNICÍPIO =========> ISS
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ISS
INCIDE ===> ASSISTÊNCIA MÉDICA (S.274)
INCIDE ===> SERVIÇOS BANCÁRIOS (S. 474)
INCIDE ===> ARRENDAMENTO MERCANTIL DE MÓVEIS (SV. 31)
INCIDE ===> COMPOSIÇÃO GRÁFICA (S. 156)
INCIDE ===> CONCRETO (S. 167)
NÃO INCIDE ===>LOCAÇÃO MÓVEIS (S.V. 31)
____________________
ICMS
INCIDE ===> MERCADORIA IMPORTADA (S.V. 48 )
INCIDE ===> OBRAS CINEMATOGRÁFICAS (S. 662)
INCIDE ===> AERONAVE (S. 155)
INCIDE ===> BARES RESTAURANTES E SIMILARES (S. 163)
INCIDE ===> IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO (S. 198)
INCIDE ===> TARIFA DE ENERGIA (S. 391)
INCIDE ===> VENDA A PRAZO (S. 395)
NÃO INCIDE ===> ALIENAÇÃO DE SALVADOS DE SINISTRO (SV 32)
NÃO INCIDE ===> NÃO CONTRIBUINTE (S. 660)
NÃO INCIDE ===> GRAVAÇÃO FILES (S. 135)
NÃO INCIDE ===> PROVEDORES DE INTERNET (S. 334)
NÃO INCIDE ===> FINANCIAMENTO (S. 237)
NÃO INCIDE ===> HABILITAÇÃO CELULAR (S. 350)
NÃO INCIDE ===> PAUTA FISCAL (S. 431)
NÃO INCIDE ===> CONSTRUÇÃO CIVIL (S. 432)
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O correto seria:
ISS na PRESTAÇÃO (serviço de transporte dentro do município)
ICMS na OPERAÇÃO (fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em restaurantes).
A Letra B falhou nesses termos técnicos, mas não é por isso que está errada.
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Súmula STJ 163 - O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
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A questão exige que o aluno saiba identificar corretamente se
sobre as operações indicadas no enunciado incidirá ICMS, ISS ou ambos.
Analisemos separadamente:
I - serviço de transporte dentro do município
A Lei Complementar nº 116/03 estabelece como fato gerador do
ISS a prestação de serviços constantes em lista anexa, ainda que esses não se
constituam como atividade preponderante do prestador. O serviço de transporte
de natureza municipal consta no anexo:
Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03:
16 – Serviços de transporte de natureza municipal.
16.01 - Serviços de transporte coletivo municipal rodoviário,
metroviário, ferroviário e aquaviário de passageiros.
16.02 - Outros serviços de transporte de natureza
municipal.
Vale lembrar que a CF/88 atribui aos Estados a instituição
de imposto sobre as prestações de serviços de
transporte interestadual e intermunicipal, sem incluir o transporte
dentro do munícipio.
II - fornecimento de mercadorias com simultânea prestação
de serviços em restaurantes
Sobre o tema, é entendimento sumulado do Superior Tribunal
de Justiça:
Súmula nº 163 do STJ - O fornecimento de mercadorias com
simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos
similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total
da operação.
Assim, a única alternativa que atende corretamente ao
enunciado é o item B) - incidirá ISS sobre a primeira operação, e ICMS, sobre a
segunda, devendo ser assinalado.
Gabarito do Professor:
B
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GAB: LETRA B
Complementando!
Fonte: Prof. Fábio Dutra
O serviço de transporte dentro do município, isto é, intramunicipal ou inframunicipais institui fato gerador do ISS. Quanto ao fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
- Súmula STJ 163 - O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
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Jurisprudência relativa ao ICMS
**Caso queira ver mais Q1223186
➤ No entender da Corte Suprema, não há direito à correção monetária dos créditos escriturais do ICMS, se não houver lei estadual autorizadora:
- “Conforme orientação firmada pelo STF, depende de lei autorizadora a correção monetária de créditos escriturais do ICMS. Orientação que também se aplica aos casos de créditos acumulados, transpostos de um período de apuração aos sucessivos.” (STF, AI 388.888-AgR,Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Julgamento em 31/08/2010)
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➤ Segundo o STJ, não há incidência do ICMS sobre operação de venda pela agência de automóveis de veículo usado, consignado pelo proprietário:
- TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. OPERAÇÃO DE VENDA PELA AGÊNCIA DE AUTOMÓVEIS DE VEÍCULO USADO CONSIGNADO PELO PROPRIETÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. [...] constata-se que a mera consignação do veículo cuja venda deverá ser promovida por agência de automóveis não representa circulação jurídica da mercadoria, porquanto não induz à transferência da propriedade ou da posse da coisa, inexistindo, dessa forma, troca de titularidade a ensejar o fato gerador do ICMS. (STJ, REsp 1.321.681/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Julgamento em 26/02/2013)
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➤ Não há incidência de ICMS sobre a alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras:
- Súmula Vinculante 32 - O ICMS não incide sobre a alienação de salvados de sinistro pelas seguradoras.
OBS.: Há incidência apenas do IOF, mas não do ICMS.
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O ISS incide sobre imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos aqueles de competência do ICMS (operações relativas à circulação de mercadorias e serviços de comunicação e de transporte interestadual e intermunicipal).
Incide o ISS sobre o serviço de transporte intramunicipal, já sobre o fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em restaurantes incidirá apenas o ICMS (LC 87, Art. 2°, I)
Resposta: Letra B
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A Procuradoria-Geral do Município de João Pessoa foi instada a se manifestar sobre a (1) incidência tributária no caso de serviço de transporte dentro do município (incide ISS) e no caso de (2) fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em restaurantes (incide ICMS)*.
*STJ - Súmula 163
O fornecimento de mercadorias com simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.