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LETRA C
Lei 12.016/09
a) A autoridade coatora também pode recorrer vide Art. § 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.
b) Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
c) Súmula 269, STF - O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
(...) 1. Embora o Supremo Tribunal Federal haja reconhecido o direito líquido e certo dos impetrantes quanto à percepção da Gratificação de Atividade de Segurança (GAS), instituída pelo art. 15 da Lei 11.415/2006, a ordem judicial aqui proferida não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, "os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria" (Súmulas n. 269 e 271 do STF).
[MS 26.740 ED, rel. min. Ayres Britto, 2ª T, j. 7-2-2012, DJE 36 de 22-2-2012.]
d) Informativo 397/STJ. REsp 997.623-MT. Para se aplicar a teoria de encampação em mandado de segurança, é necessário que sejam preenchidos os seguintes requisitos: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.
e) Não houve revogação.
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Súmula 628: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
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c) S. 271/STF - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
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Não substitui ação de cobrança e nem ação popular
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Alguém poderia me explicar o que é essa teoria de encampação, por favor?
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Teoria da encampação: quando você impetra o MS perante autoridade coatora errada. Essa teoria é pra beneficiar o cidadão e o MS ser admitido apesar de ter sido impetrado contra a pessoa errada. 3 requisitos:
a) a autoridade coatora tem que prestar as informações. Se ela nas informações se limitar a dizer que é ilegítima não é possível aplicar a teoria. A ideia é o juiz poder aproveitar as informações prestadas pela autoridade coatora errada e da seguimento ao MS.
b) a autoridade coatora impetrada deve ter hierarquia superior a autoridade coatora correta. Como se fosse uma avocação de competência.
c) o erro não pode alterar a competência jurisdicional, a competência do julgamento do MS.
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TEORIA DA ENCAMPAÇÃO
Súmula 628-STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos:
a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;
b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e
c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
STJ. 1ª Seção. Aprovada em 12/12/2018, DJe 17/12/2018.
Essa teoria da encampação não se encontra expressamente regulamentada em lei. Dessa forma, o STJ construiu três requisitos para que ela seja aceita. Um dos primeiros precedentes do STJ a discorrer, de forma sistematizada, sobre tais requisitos foi em 2008, no RMS 12.779/DF (o STJ já havia tratado sobre a teoria, mas sem organizá-la em requisitos no MS 10.484/DF, do ano 2005). No RMS 12.779/DF, a situação concreta foi a seguinte: Determinada Fundação Educacional e Cultural impetrou mandado de segurança indicando como autoridade coatora o Ministro de Estado da Previdência Social. Como o MS era contra Ministro de Estado, ele foi ajuizado no STJ (art. 105, I, “b”, da CF/88). A impetrante alegou que seu “Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social” (CEBAS) foi indevidamente cancelado e, com isso, a Fundação ficou sem poder gozar dos benefícios da imunidade tributária. O Ministro da Previdência Social apresentou as informações no mandado de segurança dizendo que: • o documento cancelando o CEBAS foi assinado pelo Chefe da Seção de Orientação da Arrecadação Previdenciária (e não por ele, Ministro). Logo, a impetrante teria indicado a autoridade errada. • caso não se concorde com isso, a segurança não deve ser concedida porque esse cancelamento observou a lei e a impetrante não tem direito realmente ao CEBAS.
Requisitos
O STJ, ao apreciar este caso acima relatado (RMS 12.779/DF), afirmou que são três os requisitos para aplicação da teoria da encampação no mandado de segurança: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. a) vínculo hierárquico entre as autoridades No caso concreto, o Ministro da Previdência alegou que quem praticou o ato foi o Chefe de Arrecadação Previdenciária. Está certo. No entanto, esse Chefe de Arrecadação está subordinado hierarquicamente ao Ministro, de forma que o primeiro requisito da teoria da encampação está preenchido.
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A questão exige conhecimento acerca dos remédios constitucionais (mais especificamente, o mandado de segurança). Vejamos a definição sobre o referido instituto:
O mandado de segurança se trata de um tipo de ação judicial utilizada para defender o direito líquido e certo de pessoas físicas ou jurídicas quando estes são violados (ou há tentativa de violá-los) por uma autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, nos casos em que não caibam habeas corpus ou habeas data. Vejamos o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal:
[...] LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.[...]
a) ERRADO. A autoridade coatora TAMBÉM pode recorrer, estando este direito legalmente expresso no art. 14, §2º, lei nº 12.016/2009:
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação [...] § 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. [...]
b) ERRADO. O mandado de segurança NÃO permite a condenação em honorários advocatícios. Vejamos o art. 25, lei nº 12.016/2009:
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
c) CORRETO. O mandado de segurança NÃO substitui a ação de cobrança nem produz efeitos a efeitos anteriores à impetração do mandado de segurança, senão vejamos a Súmula nº 271 do STF:
Súmula nº 271 - STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
d) ERRADO. A teoria da encampação PODE ser aplicada no mandado de segurança desde que presentes os requisitos da Súmula 628 do STJ, senão vejamos:
Súmula nº 628 - STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
e) ERRADO. As leis específicas (ex: lei de Mandado de Segurança) prevalecem sobre as leis gerais (ex: novo Código de Processo Civil de 2015). É o que chamamos de princípio da especialidade (art. 2º, §2º, Decreto-Lei nº 4.657/1942 = LINDB). Assim, conforme dispõe a lei de mandado de segurança (lei nº 12.016/2009), quando concedida a segurança, há a necessidade de reexame necessário (=duplo grau de jurisdição).(art. 14, §1º, lei 12.016/2009)
GABARITO: LETRA “C”
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A questão demanda o conhecimento de disposições legais e jurisprudenciais do mandado de segurança, remédio constitucional previsto no artigo 5º, LXIX, da CRFB e regulado pela Lei nº 12.016/09. Destaque-se que o mandado de segurança pode ser de cunho individual ou coletivo.
O artigo 5º, LXIX, da CRFB menciona que será concedido mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado
por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Por sua vez, o artigo 1º da Lei nº 12.016/09 aduz que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito
líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou
jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de
autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que
exerça.
Passemos a analisar as alternativas.
A alternativa "A" está errada, pois o artigo 14, §2º, da Lei nº 12.016/09 dispõe que a autoridade apontada como coatora também poderá interpor apelação. Assim, podem apelar o impetrante, a pessoa jurídica de direito público devidamente representada e a própria autoridade coatora. Logo, o equívoco do item em análise está em ter restringido os legitimados para recorrer.
A alternativa "B" está errada, pois o artigo 25 da Lei nº 12.016/09 dispõe que no processo de mandado de segurança não cabem embargos infringentes e a condenação ao pagamento
dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de
litigância de má-fé.
Assim, o equívoco do item em análise está em possibilitar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.
A alternativa "C" está correta, pois se coaduna ao disposto na Súmula nº 271 do STF, que dispõe que
a concessão de mandado de segurança não produz efeitos
patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados
administrativamente ou pela via judicial própria. Temos também a Súmula nº 269 do STF, que aduz que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
A alternativa "D" está errada, pois a chamada Teoria da Encampação encontra sim possibilidade de ser aplicada no mandado de segurança. Em reforço a isso, temos a Súmula nº 628 do STJ, que dispõe que ela
é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os
seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade
que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b)
manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de
modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
Sinteticamente, a teoria da encampação consiste no
ingresso da autoridade coatora correta em substituição àquela erroneamente
apontada pelo impetrante. Isso ocorre porque nem sempre é facilmente verificável
ao impetrante indicar com precisão quem é a autoridade coatora, especialmente
pela profusão de setores e agentes públicos.
A alternativa "E" está errada, pois a Lei nº 12.016/09 é uma norma especial em relação ao novo CPC, com base no princípio da especialidade do artigo 2º, §2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-Lei nº 4.657/42). Logo, a nova norma que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes não revoga e nem modifica a norma anterior. Ademais, o artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/09 aduz que concedida
a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de
jurisdição.
Gabarito: Letra "C".
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A Teoria da Encampação diz respeito a indicação EQUIVOCADA da AUTORIDADE COATORA na impetração do Mandado de Segurança.
*EM CASO DE INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA O JUIZ DEVERÁ DENEGAR O MS?
R: NÃO!! Esse vício processual não leva a extinção sem resolução do mérito, porém o STJ elenca 3 requisitos indispensáveis:
1 - Que haja relação hierárquica entre as duas autoridades.
2 - Que haja a mesma competência entre as duas autoridades.
3- Que a autoridade apontada se manifeste quanto ao mérito quando ela for notificada.
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a) ERRADO. A autoridade coatora TAMBÉM pode recorrer, estando este direito legalmente expresso no art. 14, §2º, lei nº 12.016/2009:
Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação [...] § 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. [...]
b) ERRADO. O mandado de segurança NÃO permite a condenação em honorários advocatícios. Vejamos o art. 25, lei nº 12.016/2009:
Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
c) CORRETO. O mandado de segurança NÃO substitui a ação de cobrança nem produz efeitos a efeitos anteriores à impetração do mandado de segurança, senão vejamos a Súmula nº 271 do STF:
Súmula nº 271 - STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
d) ERRADO. A teoria da encampação PODE ser aplicada no mandado de segurança desde que presentes os requisitos da Súmula 628 do STJ, senão vejamos:
Súmula nº 628 - STJ: A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.
e) ERRADO. As leis específicas (ex: lei de Mandado de Segurança) prevalecem sobre as leis gerais (ex: novo Código de Processo Civil de 2015). É o que chamamos de princípio da especialidade (art. 2º, §2º, Decreto-Lei nº 4.657/1942 = LINDB). Assim, conforme dispõe a lei de mandado de segurança (lei nº 12.016/2009), quando concedida a segurança, há a necessidade de reexame necessário (=duplo grau de jurisdição).(art. 14, §1º, lei 12.016/2009)