Questão 286045

• Banca: FUNIVERSA
• Órgão: SEPLAG-DF
• Ano: 2011
• Provas: FUNIVERSA - 2011 - SEPLAG-DF - Auditor Fiscal de Atividades Urbanas - Controle Ambiental
• Disciplina: Direito Constitucional
• Assuntos: Poder Constituinte Originário, Derivado e Decorrente - Reforma (Emendas e Revisão) e Mutação da Constituição; Princípios de Interpretação Constitucional; Teoria da Constituição

As constituições, como normatizadoras máximas de uma sociedade, nem sempre desfrutaram de um status hierarquicamente diferenciado. Historicamente, é importante o conhecimento das experiências constitucionais europeia e norte-americana. A respeito disso, tenha-se que, apesar de sua estruturação política ter-se dado muito após o ocorrido na Europa, os Estados Unidos da América foram precursores no reconhecimento de uma constituição como vértice de todo o ordenamento jurídico positivo. No Brasil, há características do constitucionalismo consolidado nos dois modelos acima mencionados. Isso posto, a respeito do poder constituinte aplicado ao caso brasileiro, assinale a alternativa correta.

• A. A Constituição Federal de 1988 foi fruto do poder reformador, tendo sido convocada a sua Assembleia Constituinte por intermédio de Emenda Constitucional à Carta Política então vigente.
• B. Reconhece o Supremo Tribunal Federal que, se uma norma anterior ao texto constitucional não for compatível com a Constituição vigente, há revogação da norma que afronta o Texto Maior, e não caso de inconstitucionalidade superveniente.
• C. É juridicamente inviável sustentar-se a garantia do direito adquirido em face do poder constituinte originário; todavia, em relação à coisa julgada, essa garantia é remansosamente reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.
• D. A Constituição Federal de 1988 determinou, expressamente, a recepção dos diplomas infraconstitucionais anteriores à sua promulgação que, com ela, materialmente não colidiam.
• E. A repristinação de uma norma infraconstitucional, não recebida pelo ordenamento constitucional vigente, poderá ocorrer no caso de uma nova constituição que não se oponha, ainda que implicitamente, àquela norma inferior.

Gabarito: B

Comentários

• Inconstitucionalidade Superveniente pode ser designada como a relação de incompatibilidade entre as normas anteriores à entrada em vigor de uma Constituição e esta, que lhe é posterior.
• Não há como Constituição REVOGAR norma anterior que com ela seja incompatível. O fenômeno é da Não Recepção, e não revogação. Diversas normas anteriores à CF/88 continuaram a viger enquanto não declarada a não recepção pelo STF, ainda que contrária ao conteúdo da CF, como foi o caso da Lei de imprensa, recentemente declarada como não recepcionada.
  
  Assim, a CF nova não revoga a norma antiga incompatível.
• Segundo Pedro Lenza: as normas infraconstitucionais produzidas antes da nova Constituição , incompatíveis com as novas regras, não se observará qaulquer situação de inconstitucionalidade, mas, apenas, de revogação da lei anterior pela nova constituicação por falta de recepção.
  De acordo com o mesmo autor, o STF não admite a teoria da inconstituionalidade superveniente de ato normativo produzido antes da nova constituição e perante novo paradigma.
  
  
• C) ERRADA.
  

  O Poder Constituinte Originário é em regra ilimitado, autônomo e incondicionado, não tendo limitações formais, materiais ou temporais.

  E assim o é pois "É a manifestação Soberana de vontade de um ou alguns indivíduos capaz de fazer nascer um núcleo social" (1), representa no Estado Democrático de Direito, a vontade soberana da coletividade agindo por seus representantes regularmente eleitos.

  Por tais atributos e pela legitimidade que detém, o Poder Constituinte Originário "É o poder que tudo pode. Ao fazer a Constituição, ele não se autolimita, porque sendo a expressão mesma da vontade nacional, não pode ser acorrentado no exercício dessa vontade, por nenhuma prescrição constitucional, por nenhuma forma constituída " (2).

  Dessa forma o Poder Constituinte Originário pode extinguir direitos adquiridos, rescindir coisa julgada e ofender ato jurídico perfeito, sem que se possa questionar a legitimidade, pois ele é seu próprio fundamento de validade.

• a) A CF/88 foi fruto do Poder Constituinte Originário atráves de Assembléia Nacional Constituinte. O Poder Constituinte Originário é o poder inicial do ordenamento jurídico, é um poder político (organizador). Todos os outros são poderes jurídicos, pois foram instituídos pelo originário.
  CF/88 PREÂMBULO: "Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático (...)"
  
  b) De acordo com a Teoria da recepção, após o nascimento da constituição, leis com status INFERIOR a ela e que seu conteúdo seja compatível, será recepcionada. Da mesma forma, normas que tenham seu conteúdo incompatível será revogada. Não há que se falar em INCONSTITUCIONALIDADE. Pois, para uma norma ser considerada inconstitucional ela teria que ter nascido APÓS a constituição (já com o vício) e como ela nasceu ANTES da constituição ela terá que ser revogada. Por isso não é aceito no Brasil a tese da INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE.
  
  c) não há entendimento doutrinário a respeito da coisa julgada em vista de uma nova Constituição.O advento de uma nova Constituição promove uma ruptura profunda no ordenamento jurídico preexistente. Isso porque ocorre uma novação de fonte do direito positivo, sobretudo em Estados que adotam Cartas rígidas e escritas, com é o caso do Brasil. Desta feita, todas as relações jurídicas anteriores (consolidadas ou não) passarão por uma nova "filtragem" a fim de se estabelecer a sua coerência lógica com as novas posturas constitucionais. O fato é que diante de uma nova Carta não existem garantias concretas. 
  É um absurdo uma banca de concurso colocar uma questão tão polêmica em uma prova...
  
  d)) A Constituição Federal de 1988 determinou, expressamente, a recepção dos diplomas infraconstitucionais anteriores à sua promulgação que, com ela, materialmente não colidiam.
  Em face do princípio da conservação das normas e da economia legislativa, todas as leis que forem compatíveis em seu conteúdo com a nova Constituição serão recebidas por esta e continuarão a viger, independente de sua forma. Mas não está expresso na CF/88.
  
   e) A repristinação ocorre quando uma lei é revogada por outra e posteriormente a própria norma revogadora é revogada por uma terceira lei, que irá fazer com que a primeira tenha sua vigência reestabelecida caso assim determine em seu texto legal. A lei revogada não se restaura apenas por ter a lei revogadora perdido a vigência, pois a repristinação só é admitida se for expressa.

• Apenas complementando os ótimos comentários da colega em relação à letra C , que está ERRADA, principalmente pela palavra "remansosamente", já que não existe posicionamento pacífico pelo STF.
  
  Além disto a doutina nos ensina que a CF/1988 adotou, em regra,  a retroatividade mínima nas normas constitucionais originárias, assim esta pode alcançar os efeitos (posteriores a constituição) da coisa julgada anterior à constituição.

• Nao entendi a letra B na parte que fala em revogacao, nao seria nao recepcao da lei incompativel com a nova constituicao?
• Isabela, o STF entende que a incompatibilidade superveniente decorrente de novo ordenamento constitucional traduz hipótese pura e simples de revogação (STF, ADIQO-7/DF. rel. Min. Celso de Mello, apud Lenza). Dessa forma, temos que o efeito da incompatibilidade é a revogação; seu fundamento: a não-recepção.
• Pessoal o STF mudou o seu posicionamento quanto a teoria da recepção.. ate 2010 o STF entedia que se norma nao fosse compativel materialmente com a nova constituição ela seria revogada. hoje o STF entende que ela será nao recepcionada, pelo simples motivo de uma nova constituição nao pode revogar uma norma que é anterior a ela, que foi feita de acordo com a constituição anterior...
• Da mesma forma que a letra C é polêmica, a B também é... existem doutrinadores que só admitem a revogação por diploma legal de igual hierarquia...
• A matéria provocou aceso debate no STF, terminando vitoriosa a tese de revogação, tradicional no Direito Brasileiro.
  
  O relator do "leading case"após 1988 (ADI 02-DF), Ministro PAULO BROSSARD, invocou a doutrina tradicional, segundao a qual se a inconstitucionalidade da lei importa a sua nulidade absoluta, importa a sua invalidez desde sempre. Mas, raciocinou, se a lei foi corretamente editada quando da Constituição anterior, ela não pode ser considerada nula desde sempre, tão-só por que a Constituição nova é com ela imcompatível. A lei apenas deixa de operar com o advento da nova Constituição (revogação, portanto).
  
  No pólo vencido, merece a posição do Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, de que haveria inconstitucionalidade superveniente, já que o critério cronológico de solução de conflito de normas no tempo somente faz sentido para resolver problemas em que se defrontam normas postas num mesmo plano hieráquirco. Se há disparidade de grau hierárquico, o problema seria de invalidade, embora a partir de momento posterior à edição da norma, quando surgiu a nova Constituição.
  
  PREVALECEU A TÉSE DA REVOGAÇÃO.
• A tese de revogação é, na minha opinião, absurda. Isso por que quando há um novo ordenamento jurídico, a norma inalgural é a própria Carta Magna. Assim, não há norma infraconstitucional a ser revogada. A análise, então, passa a ser sobre a recepção ou não recepção dessas normas. Como é possível pensar em revogação ou inconstitucionalidade superveniente de uma norma que já não é vigente? Acorda Brasil! Coloquei esse vermelhão para chamar atenção rs...
• Letra C:
  RETROATIVIDADE MÁXIMA OU RESTITUTÓRIA - A norma ataca fatos consumados. A lei nova não respeita a coisa julgada ou os fatos jurídicos já consumados. Exemplo: “Art. 96, parágrafo único, da Carta de 1937, que consentia ao Parlamento rever a decisão do STF que declarara a inconstitucionalidade de uma lei.” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado, pág., 127, 13 ed.rev., atual. e ampl..ed. Saraiva, 2009).
  RETROATIVIDADE MÉDIA - A lei nova alcança os efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela. Ou seja, “a lei nova atinge as prestações vencidas mas ainda não adimplidas”. Exemplo: “lei que diminuísse a taxa de juros e se aplicasse aos já vencidos mas não pagos.”
  RETROATIVIDADE MÍNIMA, TEMPERADA OU MITIGADA - “... a lei nova atinge apenas os efeitos dos fatos anteriores, verificados após a data em que ela entra em vigor.” Isto é, prestações futuras de negócios anteriores ao advento da nova lei.
  Segundo o STF, as normas constitucionais, por serem fruto do Poder Constituinte Originário têm, via de regra, retroatividade mínima.
  A título de exemplo, faremos referência ao art. 7º, IV (CF/88), que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer finalidade, significando que, a nova lei deverá valer, apenas, para fatos e prestações futuras de negócios firmados antes de sua vigência. Sendo assim:
  “EMENTA: Pensões especiais vinculadas a salário mínimo. Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV do art. 7.º da Constituição de 1988. Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário – e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividade máxima e média). Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 140.499/GO, rel. Min. Moreira Alves, DJ, 09.09.1994, P. 23444).
  
• Destarte, a regra no Brasil é a retroatividade mínima; todavia, nada impede que a norma constitucional tenha retroatividade média ou máxima. Não obstante, para tal, deve haver expressa recomendação na Constituição. Desse modo:
  “EMENTA: Foro especial. Prefeito que não o tinha na época do fato que lhe é imputado como crime, estando em curso a ação penal quando da promulgação da atual Constituição que outorgou aos Prefeitos foro especial (art. 29, X, da Constituição Federal). A Constituição tem eficácia imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Para alcançar, porém, hipótese em que, no passado, não havia foro especial que só foi outorgado quando o réu não mais era Prefeito – hipótese que configura retroatividade média, por estar tramitando o processo penal -, seria mister que a Constituição o determinasse expressamente, o que não ocorre no caso. Por outro lado, não é de aplicar-se sequer o princípio que inspirou a Súmula 394. Recurso extraordinário não conhecido” (RE 168.618/PR, rel. Min. Moreira Alves, j. 06.09.1994, 1.ª T., DJ, 09.06.1995,p. 17260).
  Segundo Pedro Lenza: “Como se percebe, outra coisa seria se, pendente a ação em relação a fato passado (antes da CF/88), o referido réu ainda fosse Prefeito. Nessa hipótese sim, sem dúvida, deveriam os autos ser remetidos para o TJ local, já que a nova Constituição atingiria a situação atual (estar no cargo de Prefeito), referente a crime praticado no passado.” (LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado, pág., 128,  13 ed. rev., atual. e ampl..ed. Saraiva, 2009).
  
  http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/1983021
• No meu entendimento, achei a questão mal elaborada, pois o que acontece com uma norma constitucional criada antes de uma constituição nova quando se depara com a mesma  é a recepção ou não recepção, e não revogação, tal norma só poderia ser revogada se tivesse como paradigma constitucional a constituição da época em que foi criada e não outra constituição criada após!
  Bons estudos!
  
• A alternativa "b" pode ser corroborada com o seguinte julgado da Suprema Corte:
  
  É da jurisprudência do Supremo Tribunal - malgrado o dissenso do Relator - que a antinomia entre norma ordinária anterior e a Constituição superveniente se resolve em mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. 2. O mesmo raciocínio é aplicado quando, por força de emenda à Constituição, a lei ordinária ou complementar anterior se torna incompatível com o texto constitucional modificado: precedentes.
  
  (ADI 3569, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2007, DJe-013 DIVULG 10-05-2007 PUBLIC 11-05-2007 DJ 11-05-2007 PP-00047 EMENT VOL-02275-01 PP-00160 LEXSTF v. 29, n. 342, 2007, p. 96-105)
• letra B)
  Se  a norma pré-existente a CF não for com ela compatível, ela não será recepcionada ( expressõ que era chamada de revogada até 2010), se ela não foi recepcionada, ela nunca existiu, se ela nunca existiu, não há o que se falar em norma inconstitucional, por isso o STF não admite inconstitucionalidade superveniente.

• Para não haver dúvida, melhor tratar como "REVOGAÇÂO POR NÃO RECEPÇÃO", ou seja, por não ser compatível com a nova ordem constitucional a norma é considerada revogada por não poder ser recepcionada.

   

• GABARITO: B

  Com a entrada em vigor de uma nova Constituição, as normas infraconstitucionais com ela materialmente incompatíveis são revogadas (retiradas do mundo jurídico), deixando de ter vigência e, consequentemente, validade.