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INFO 636, STJ
A hipossuficiência financeira ou a vulnerabilidade familiar não é suficiente para afastar a multa
pecuniária prevista no art. 249 do ECA.
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GABARITO: A
I. CORRETA - “Adoção à brasileira” ou “adoção à moda brasileira” ocorre quando o homem ou a mulher declara, para fins de registro civil, um menor como sendo seu filho biológico, sem que isso seja verdade.
A “adoção à brasileira” é permitida? NÃO. Formalmente, esta conduta é até mesmo prevista como crime pelo Código Penal:
Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Info 624, STJ: “Para constatação da “adoção à brasileira”, em princípio, o estudo psicossocial da criança, do pai registral e da mãe biológica não se mostra necessário. Contudo, como o reconhecimento de sua ocorrência (“adoção à brasileira”) foi fator preponderante para a destituição do poder familiar, a realização da perícia se mostra imprescindível para aferição da presença de causa para a excepcional medida de destituição e para constatação de existência de uma situação de risco para a infante, caracterizando cerceamento de defesa o seu indeferimento”. (Ou seja, para a destituição familiar é necessário o estudo psicossocial).
II. INCORRETA - A tese jurídica foi fixada sob o Tema 732/STJ, nos seguintes termos: "o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, [...] Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária".
III. CORRETA - O Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgando o REsp 1087561/RS, firmou entendimento pioneiro: 'o descumprimento da obrigação pelo pai, que, apesar de dispor de recursos, deixa de prestar assistência material ao filho, não proporcionando a este condições dignas de sobrevivência e causando danos à sua integridade física, moral, intelectual e psicológica, configura ilícito civil, nos termos do art. 186 do Código Civil de 2002’. Ou seja, acolheu-se a tese da responsabilidade civil por “abandono material”.
Assim, o descumprimento da obrigação de prestação material do pai que dispõe de recursos ao filho gera a responsabilização do genitor e o seu dever de pagamento de indenização por danos morais.
IV. INCORRETA - Info 636, STJ: A hipossuficiência financeira ou a vulnerabilidade familiar não é suficiente para afastar a multa pecuniária prevista no art. 249 do ECA.
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar
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Por cautela e prudência, antes da análise meritória pelo juiz da causa, deveria ter sido realizado um estudo psicossocial nos requeridos e na criança, de modo a verificar a atual situação em que ela se encontrava, se efetivamente estava em situação de perigo e, principalmente a efetiva possibilidade, apesar dos indícios de prática da “adoção à brasileira”, de se preservarem os deveres inerentes ao poder familiar. Cabe ressaltar que a comprovação da prática de “adoção à brasileira” tem por consequência, em regra, a possibilidade de condenação penal e a nulidade do registro civil do adotado, mas não enseja a destituição do poder familiar por parte da mãe biológica que também figura no registro.
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§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Abraços
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Item IV errado -
O art. 249 do ECA prevê, como infração administrativa:
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:
Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
Até se admite que, por meio de decisão judicial fundamentada, o magistrado deixe de aplicar a sanção pecuniária do art. 249 e, em seu lugar, faça incidir outras medidas mais adequadas e eficazes para a situação específica.
No entanto, a hipossuficiência financeira ou a vulnerabilidade familiar não é suficiente, por si só, para afastar a multa prevista no art. 249 do ECA.
STJ. 3ª Turma. REsp 1658508-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/10/2018 (Info 636)
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É possível a ocorrência de dano moral por abandono material, como bem lembrado pela Colega Caroline. Isso porque o STJ tende que, nesse caso, o genitor estaria cometendo ato ilícito, o que não ocorre - no entanto, todavia, porém , contudo - no caso de dano moral por abandono afetivo, eis que não é juridicamente exigível, tampouco seria recomendável o Judiciário impor indenização nestes casos, pois diminuiria ainda mais as chances de reaproximação que decorre da simples instauração da Lide. É a mesma lógica que diz que, via de regra, não faz sentido discutir a culpa pelo fim do relacionamento, pois não é juridicamente exigível o efetivo; o gostar de alguém. Tratam-se de escolar existenciais, embora imorais no mais das vezes. sobre o Assunto:
CIVIL DIREITO DE FAMÍLIA. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. GENITOR.ATO ILÍCÍTO. DEVER JURÍDICO INEXISTENTE. ABANDONO AFETIVO.INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 2. A indenização por dano moral, no âmbito das relações familiares, pressupõe a prática de ato ilícito. 3. O dever de cuidado compreende o dever de sustento, guarda e educação dos filhos. Não há dever jurídico de cuidar afetuosamente, de modo que o abandono afetivo, se cumpridos os deveres de sustento, guarda e educação da prole, ou de prover as necessidades de filhos maiores e pais, em situação de vulnerabilidade, não configura dano moral indenizável. Precedentes da 4ª Turma. (...)(REsp 1579021/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 29/11/2017)
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O art. 249 do ECA prevê, como infração administrativa: Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. Até se admite que, por meio de decisão judicial fundamentada, o magistrado deixe de aplicar a sanção pecuniária do art. 249 e, em seu lugar, faça incidir outras medidas mais adequadas e eficazes para a situação específica. No entanto, a hipossuficiência financeira ou a vulnerabilidade familiar não é suficiente, por si só, para afastar a multa prevista no art. 249 do ECA. STJ. 3ª Turma. REsp 1658508-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/10/2018 (Info 636).
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adoção à brasileira: é a adoção ilegal, na qual o responsável entrega a criança a um estranho, que a registra como filho próprio.
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Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.
Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei.
A I e III.
REsp 1087561 / RS
RECURSO ESPECIAL. FAMÍLIA. ABANDONO MATERIAL. MENOR. DESCUMPRIMENTO
DO DEVER DE PRESTAR ASSISTÊNCIA MATERIAL AO FILHO. ATO ILÍCITO
(CC/2002, ARTS. 186, 1.566, IV, 1.568, 1.579, 1.632 E 1.634, I; ECA,
ARTS. 18-A, 18-B E 22). REPARAÇÃO. DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE.
RECURSO IMPROVIDO.
1. O descumprimento da obrigação pelo pai, que, apesar de dispor de
recursos, deixa de prestar assistência material ao filho, não
proporcionando a este condições dignas de sobrevivência e causando
danos à sua integridade física, moral, intelectual e psicológica,
configura ilícito civil, nos termos do art. 186 do Código Civil de
2002.
2. Estabelecida a correlação entre a omissão voluntária e
injustificada do pai quanto ao amparo material e os danos morais ao
filho dali decorrentes, é possível a condenação ao pagamento de
reparação por danos morais, com fulcro também no princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana.
3. Recurso especial improvido.
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23 de Janeiro de 2019 às 15:27
GABARITO: A
I. CORRETA - “Adoção à brasileira” ou “adoção à moda brasileira” ocorre quando o homem ou a mulher declara, para fins de registro civil, um menor como sendo seu filho biológico, sem que isso seja verdade.
A “adoção à brasileira” é permitida? NÃO. Formalmente, esta conduta é até mesmo prevista como crime pelo Código Penal:
Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Info 624, STJ: “Para constatação da “adoção à brasileira”, em princípio, o estudo psicossocial da criança, do pai registral e da mãe biológica não se mostra necessário. Contudo, como o reconhecimento de sua ocorrência (“adoção à brasileira”) foi fator preponderante para a destituição do poder familiar, a realização da perícia se mostra imprescindível para aferição da presença de causa para a excepcional medida de destituição e para constatação de existência de uma situação de risco para a infante, caracterizando cerceamento de defesa o seu indeferimento”. (Ou seja, para a destituição familiar é necessário o estudo psicossocial).
II. INCORRETA - A tese jurídica foi fixada sob o Tema 732/STJ, nos seguintes termos: "o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, [...] Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária".
III. CORRETA - O Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgando o REsp 1087561/RS, firmou entendimento pioneiro: 'o descumprimento da obrigação pelo pai, que, apesar de dispor de recursos, deixa de prestar assistência material ao filho, não proporcionando a este condições dignas de sobrevivência e causando danos à sua integridade física, moral, intelectual e psicológica, configura ilícito civil, nos termos do art. 186 do Código Civil de 2002’. Ou seja, acolheu-se a tese da responsabilidade civil por “abandono material”.
Assim, o descumprimento da obrigação de prestação material do pai que dispõe de recursos ao filho gera a responsabilização do genitor e o seu dever de pagamento de indenização por danos morais.
IV. INCORRETA - Info 636, STJ: A hipossuficiência financeira ou a vulnerabilidade familiar não é suficiente para afastar a multa pecuniária prevista no art. 249 do ECA.
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar
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Para que haja a decretação da perda do poder familiar da mãe biológica em razão da suposta entrega da filha para adoção irregular (“adoção à brasileira”), é indispensável a realização do estudo social e avaliação psicológica das partes litigantes. Por envolver interesse de criança, a questão deve ser solucionada com observância dos princípios da proteção integral e do melhor interesse dela e do adolescente, previstos na CF e no ECA.
Para constatação da “adoção à brasileira”, em princípio, o estudo psicossocial da criança, do pai registral e da mãe biológica não se mostra necessário.
Contudo, como o reconhecimento de sua ocorrência (“adoção à brasileira”) foi fator preponderante para a destituição do poder familiar, a realização da perícia se mostra imprescindível para aferição da presença de causa para a excepcional medida de destituição e para constatação de existência de uma situação de risco para a infante, caracterizando cerceamento de defesa o seu indeferimento. STJ. 3ª Turma. REsp 1674207/PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 17/04/2018.
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A hipossuficiência financeira ou a vulnerabilidade famíliar não é suficiente para afastar a multa pecuniária prevista no art. 249 do ECA
O art. 249 do ECA prevê, como infração administrativa: Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.
Até se admite que, por meio de decisão judicial fundamentada, o magistrado deixe de aplicar a sanção pecuniária do art. 249 e, em seu lugar, faça incidir outras medidas mais adequadas e eficazes para a situação específica. No entanto, a hipossuficiência financeira ou a vulnerabilidade familiar não é suficiente, por si só, para afastar a multa prevista no art. 249 do ECA. STJ. 3ª Turma. REsp 1.658.508-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 23/10/2018 (Info 636)
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Quanto ao item I, o examinador quis fazer confusão entre a necessidade de estudo psicossocial para a destituição do poder familiar e a desnecessidade do referido estudo para a constatação da adoção à brasileira. Vejamos o julgado sobre o caso:
Para que haja a decretação da perda do poder familiar da mãe biológica em razão da suposta entrega da filha para adoção irregular (“adoção à brasileira”), é indispensável a realização do estudo social e avaliação psicológica das partes litigantes. Por envolver interesse de criança, a questão deve ser solucionada com observância dos princípios da proteção integral e do melhor interesse dela e do adolescente, previstos na CF e no ECA. Para constatação da “adoção à brasileira”, em princípio, o estudo psicossocial da criança, do pai registral e da mãe biológica não se mostra necessário. Contudo, como o reconhecimento de sua ocorrência (“adoção à brasileira”) foi fator preponderante para a destituição do poder familiar, a realização da perícia se mostra imprescindível para aferição da presença de causa para a excepcional medida de destituição e para constatação de existência de uma situação de risco para a infante, caracterizando cerceamento de defesa o seu indeferimento. STJ. 3ª Turma. REsp 1674207/PR, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 17/04/2018.
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As palavras prescindível e imprescindível, ainda confunde muitos concuseiros;
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A
questão exige do aluno o conhecimento acerca da Lei n. 8.069/1990, o Estatuto
da Criança e do Adolescente, que dispõe sobre a proteção integral à criança e
ao adolescente (art. 1º).
I
– Certa. A adoção
é uma forma de colocação em família substituta, pela qual o adotado passa a
integrar a família como membro, sendo medida excepcional e irrevogável. Tal
medida se submete a um procedimento prévio por meio de cadastro de crianças e
de adolescentes aptos à adoção, bem como de pessoas e casais aptos a adotarem.
A efetiva adoção de um infante por uma pessoa obedece, em regra, a ordem
cronológica da inclusão da última no cadastro.
A
adoção à brasileira ou adoção de fato é uma burla ao cadastro. O(a)(s) genitor(a)(s)
entrega a criança ou o adolescente a pessoa sem parentesco e não incluída no
cadastro, sem se submeter ao Poder Judiciário. Aquele que recebe o petiz o
registra como se fosse seu filho. Trata-se de crime (art. 242 do Código Penal).
Em regra, para o
reconhecimento da adoção à brasileira, o estudo psicossocial não é essencial: basta o
reconhecimento falso de maternidade ou paternidade, por vontade própria,
abstendo-se dos procedimentos legais, e com o registro do nascimento.
Contudo,
segundo entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, se o reconhecimento da adoção de fato for o
elemento principal de destituição do poder familiar, o estudo social é imprescindível para verificar a presença de uma
das causas permissivas para a destituição e se o adotado vive em situação de
risco. (STJ 1.674.207-PR).
II - Errada. Art. 33, § 3º:
"A guarda confere à criança ou
adolescente a condição de dependente,
para todos os fins e efeitos de direito, inclusive
previdenciários". O Superior Tribunal de Justiça entende que o
Estatuto da Criança e do Adolescente é norma especial em relação à legislação
previdenciária, o que garante sua prevalência, para que o menor sob guarda
tenha direito à concessão de benefício de pensão no regime de previdência. Não
se trata de norma programática; deve ter aplicação imediata.
III - Certa. "A
omissão voluntária e injustificada
do pai quanto ao amparo material do filho gera danos morais,
passíveis de compensação pecuniária". (STJ, 1.087.561).
O
poder familiar consiste, entre outras obrigações, na assistência moral,
material e educacional à criança e ao adolescente. Se podendo, o genitor deixa
de prestar assistência material, acarreta danos à integridade do filho, tanto
física quanto psicológica, ensejando, em última instância, afronta à dignidade
da pessoa humana. Dessa forma, é passível a indenização pelos danos morais pela
humilhação e privação que eventual criança ou adolescente tenha passado pelo
descumprimento involuntário do pagamento de pensão alimentícia de seu(ua)
genitor(a).
IV - Errada. A hipossuficiência financeira do genitor
deve apenas ser sopesada para especificação do valor da multa, que pode ser
estipulada até menos abaixo do mínimo legal, mas jamais pode permitir a
exclusão da multa. A multa do Estatuto da Criança e do Adolescente, além do
caráter sancionatório, possui
aspecto pedagógico, para impedir a
repetição da conduta. (STJ, 1658508).
Os
enunciados I e III estão corretos.
Gabarito do professor: a.
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IMPORTANTE: MUDANÇA LEGISLATIVA
A Emenda Constitucional 103 de 2019 excluiu do rol de dependentes o menor sob guarda, apesar do STJ já ter pacificado o entendimento de que o artigo 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente assegura ao menor todos os direitos, inclusive o direito previdenciário (pensão por morte).
Assim, em razão da emenda constitucional ser fruto do constituinte derivado, ela possui força maior do que a lei especial do ECA.
Criança ou adolescente sob guarda -> SEM DIREITO AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (PENSÃO POR MORTE)
Criança ou adolescente sob tutela/adoção -> COM DIREITO AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO (PENSÃO POR MORTE)
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Jurisprudência do STJ em 2021: A multa instituída pelo art. 249 do ECA não possui caráter meramente preventivo, mas também punitivo e pedagógico, de modo que não pode ser afastada sob fundamentação exclusiva do advento da maioridade civil da vítima dos fatos que determinaram a imposição da penalidade (STJ – 2021)
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ÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.(STF, ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, Publicação 06/08/2021)
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AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO CONJUNTO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 16, § 2º, DA LEI N.º 8.213/1991. REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI N.º 9.528/1997. MENOR SOB GUARDA. PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA. ART. 227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA.(STF, ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, Publicação 06/08/2021)
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Para minha revisão, coloco a resposta da colega Caroline Pessano Husek, postada no dia 23/01/2019 às 15:27
"GABARITO: A
I. CORRETA - “Adoção à brasileira” ou “adoção à moda brasileira” ocorre quando o homem ou a mulher declara, para fins de registro civil, um menor como sendo seu filho biológico, sem que isso seja verdade.
A “adoção à brasileira” é permitida? NÃO. Formalmente, esta conduta é até mesmo prevista como crime pelo Código Penal:
Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Info 624, STJ: “Para constatação da “adoção à brasileira”, em princípio, o estudo psicossocial da criança, do pai registral e da mãe biológica não se mostra necessário. Contudo, como o reconhecimento de sua ocorrência (“adoção à brasileira”) foi fator preponderante para a destituição do poder familiar, a realização da perícia se mostra imprescindível para aferição da presença de causa para a excepcional medida de destituição e para constatação de existência de uma situação de risco para a infante, caracterizando cerceamento de defesa o seu indeferimento”. (Ou seja, para a destituição familiar é necessário o estudo psicossocial).
II. INCORRETA - A tese jurídica foi fixada sob o Tema 732/STJ, nos seguintes termos: "o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, [...] Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária".
III. CORRETA - O Superior Tribunal de Justiça (STJ), julgando o REsp 1087561/RS, firmou entendimento pioneiro: 'o descumprimento da obrigação pelo pai, que, apesar de dispor de recursos, deixa de prestar assistência material ao filho, não proporcionando a este condições dignas de sobrevivência e causando danos à sua integridade física, moral, intelectual e psicológica, configura ilícito civil, nos termos do art. 186 do Código Civil de 2002’. Ou seja, acolheu-se a tese da responsabilidade civil por “abandono material”.
Assim, o descumprimento da obrigação de prestação material do pai que dispõe de recursos ao filho gera a responsabilização do genitor e o seu dever de pagamento de indenização por danos morais.
IV. INCORRETA - Info 636, STJ: A hipossuficiência financeira ou a vulnerabilidade familiar não é suficiente para afastar a multa pecuniária prevista no art. 249 do ECA.
Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar."