-
Uma vez que a remuneração da empresa contratada adviria essencialmente de contrapartida pecuniária pública, não há que se falar em concessão e sim em parceria público-privada. Erradas, assim, letras "a" e "c".
Tratando-se de uma PPP, a a dação de garantia em favor do parceiro privado é válida. Errada, assim, letra "b".
ESTRATÉGIA: As parcerias público-privadas são contratos de concessão de serviços públicos firmados como forma de cooperação entre o Estado e o setor privado com o objetivo de atrair os particulares para realizarem grandes investimentos em infraestrutura, necessários ao desenvolvimento do país, mas que excedem a capacidade financeira do Poder Público. Ademais, consta na Lei 1079:
Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria.
Dessa forma, conclui-se que a previsão de investimentos mínimos não é facultativa. Portanto, errada a letra "d" e correta a letra "e".
-
Alternativa correta: (E)
A) O contrato pode ser tratado como concessão comum de serviços públicos. [errada]
Nas concessões comuns a contraprestação é obtida pelo concessionário contratado (ente privado) sempre e unicamente junto aos usuários do serviço. O que difere do caso enunciado na questão, já que neste receberia recurso público.
B) A dação de garantias é válida nos contratos de concessão comum de serviços públicos. [errada]
Não encontrei uma resposta sólida para esta alternativa, conto com a ajuda dos colegas!
C) O contrato proposto se enquadra como uma concessão patrocinada. [errada]
A concessão patrocinada é quando envolver adicionalmente à tarifa contraprestação pecuniária do parceiro público; no caso há a totalidade de recurso público com a possível exploração de recursos privados, em contra partida, a administração pública pode ser classificada como usuária direta ou indireta da iluminação pública, caracterizando-se a concessão administrativa.
D) Havendo contraprestação pecuniária pública, o contrato se submete ao regime de PPP, sendo facultada a realização de investimentos mínimos. [errada]
Conforme a explicação da colega Fabiana, deduz que o objetivo da PPP é a atração de grandes investimentos em infraestrutura pelo parceiro privado, já que o Poder Público não tem condições de fazê-los, tornando-se imperativo um investimento mínimo.
E) A concessão, nos moldes em que proposta, é inválida, uma vez que é vedada a celebração de contrato dessa natureza sem que haja a previsão de investimentos mínimos. [correta]
-
Sobre a letra b
Assim, concessão do serviço púbblico, no entendimento de Bandeira de Mello,
É o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro.
na concessão comum não há que se falar em garantia pelo poder público.
A concessão de serviços públicos pode ser comum, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, que é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a lei 8.987/95, e algumas espécies, dentre elas, a concessão de serviço público e a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública
-
A partir das informações contidas no enunciado da questão, vamos analisar cada uma das assertivas:
Alternativa "a": Errada. O contrato não pode ser tratado como concessão comum. Conforme mencionado no enunciado, a remuneração da empresa adviria essencialmente de contrapartida pecuniária pública. Na concessão comum, a empresa concessionária deve ser remunerada, majoritariamente ou integralmente, mediante a cobrança de tarifas dos usuários do serviço cuja prestação lhe foi transferida.
Alternativa "b": Errada. As parcerias público-privadas possuem uma peculiaridade, qual seja: a possibilidade de se exigir uma garantia ao parceiro público. Com efeito, estes contratos são formalizados mediante investimentos efetivados pelo particular, fazendo com que a lei tente, ao máximo, minimizar os riscos decorrentes de uma eventual inadimplência da Administração ou, até mesmo, de situações imprevisíveis, alheias à vontade das partes. A exigência de garantia do poder público não é possível nas concessões comuns.
Alternativa "c": Errada. A concessão patrocinada é contrato de concessão de serviços públicos, no qual, adicionalmente à tarifa pela pelos usuários, há uma contraprestação do Poder Público ao parceiro privado. No caso, não há previsão de cobrança de tarifa dos usuários, o que impossibilita a classificação como concessão patrocinada.
Alternativa "d": Errada. Uma das características das parcerias público-privadas é o investimento do particular. Assim, a Administração Pública não disponibilizará recursos financeiros para custeio integral dos empreendimentos contratados, cabendo ao parceiro privado efetivar os investimentos necessários à prestação do serviço e eventual execução da obra.
Alternativa "e": Correta. No caso retratado no enunciado da questão não está prevista a realização de investimentos pelo parceiro privado, o que torna a proposta inválida. Conforme mencionado acima, cabe ao parceiro privado efetivar os investimentos necessários à prestação do serviço e eventual execução da obra.
Gabarito do Professor: E
-
Quem quiser ir na fonte.
-
Quem quiser ir na fonte.
-
Quem quiser pesquisar na fonte: Lei Complementar Nº128, de 26 de junho de 2009.
-
Quem quiser pesquisar na fonte: Lei Complementar Nº128, de 26 de junho de 2009.
-
Quem quiser pesquisar na fonte: Lei Complementar Nº128, de 26 de junho de 2009.
-
De acordo com o enunciado, não excluí a possibilidade de ser Concessão Patrocinada porque a questão diz que a concessionária “exploraria” o serviço. Ora, se haveria exploração, subentende-se que poderia haver cobrança de tarifa dos usuários.
Ademais, há a informação de que a remuneração da contratada seria essencialmente paga pelo poder público e não integralmente, como seria no caso de uma concessão administrativa.
Essas informações me deixaram na dúvida e me fizeram marcar a alternativa C.
-
Gabarito da banca: E.
Na minha opinião, o termo "investimentos mínimos", da forma em que colocado na alternativa "D", fica dúbio. Caso se refira à contraprestação estatal inerente a todo contrato de PPP, a alternativa está de fato incorreta. No entanto, caso se refira à necessidade de o Estado ter que realizar um investimento prévio e, ainda, pagar a contraprestação devida ao contratado, então ela está certa, já que inexiste a obrigação de o Estado realizar qualquer investimento prévio na PPP administrativa.
A PPP administrativa, embora tenha como intuito atrair o maior número de interessados, não necessariamente deve pressupor um investimento mínimo pelo Contratante (Estado). A ideia da PPP é, em verdade, transferir ao particular os custos da criação de uma infraestrutura pública, de modo que, quanto menos isso custe ao Estado, melhor. Todo esse valor pago pelo contratado para "levantar" a infraestrutura será amortizado ao longo dos anos com a remuneração paga pelo Estado, sendo perfeitamente possível uma PPP Administrativa na qual o Estado não faça investimentos junto com o particular.
O Prof. Carlos Ari Sundfeld ensina isso em artigo de revista do TCU:
(https://revista.tcu.gov.br/ojs/index.php/RTCU/article/view/548/599):
"O quarto risco de um programa de parcerias é o de desvio no uso da concessão administrativa. Essa nova modalidade contratual foi inventada para permitir que o prestador de serviços financie a criação de infraestrutura pública, fazendo investimentos amortizáveis paulatinamente pela Administração. É apenas por isso que sua duração pode ser levada até 35 anos (arts. 2º, § 4º, I e 5º, I). (...)
É previsível que duas estratégias sejam empregadas pelos interessados para promover esse desvio. Uma será interpretar o art. 2º, § 4º, I da Lei PPP – que veda a celebração de contrato PPP de “valor inferior” a R$20 milhões [atualmente são R$ 10 milhões] – como se estivesse referindo a soma das parcelas do preço a ser pago ao contratado durante toda a vigência do contrato, e não o investimento a ser por ele feito. Essa interpretação não faz qualquer sentido, mesmo porque contraria a razão de ser do instituto, bem expressa no art. 5º, I: a obtenção de investimentos privados na criação de infra-estrutura pública. Ademais, seria ridículo que a lei estivesse simplesmente pretendendo tornar mais caros os contratos administrativos, ao prever um “valor mínimo” de R$20 milhões. É óbvio, portanto, que o que o art. 2º, § 4º, I proíbe é a celebração de contrato de PPP em que não se preveja a realização, pelo parceiro privado, de investimento de ao menos R$20 milhões."
-
PONTO IMPORTANTe:
"remuneração da empresa contratada adviria essencialmente de contrapartida pecuniária pública" - Já exclui a concessão comum, trata-se portanto de concessão administrativa
-
(…), a licença é ato administrativo vinculado e definitivo. A autorização é ato discricionário e precário. A permissão é ato administrativo discricionário e precário. A concessão é contrato administrativo bilateral.