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EFEITOS DE UMA GARANTIA REAL
Quais são os efeitos que decorrem de uma garantia real?
1. Sequela
2. Excussão – é o direito de executar a coisa na hipótese de inadimplemento. De levera a coisa à praça ou leilão. Até porque você viu que nos direitos de garantia não se pode ficar com o bem para si. Mas não haverá direito de excussão quando se tratar de alienação fiduciária (aqui há o direito de se manter com o bem).
3. Indivisibilidade da garantia – A remissão parcial não libera a garantia. O pagamento parcial não libera a garantia. Se eu dei um imóvel de 200 para garantir uma dívida de 100 e já paguei 90% da hipoteca, eu posso liberar o imóvel da parte já quitada? Não, porque a garantia somente é liberada com 100% do pagamento. Toda garantia real é indivisível. É o tudo ou nada. Enquanto não houver quitação, não se libera a garantia.
4. Sub-rogação – Se o bem dado em garantia perecer e a seguradora pagar a indenização. Exemplo: penhor de veículo. Você deu seu veículo em garantia, mas ele foi roubado. A seguradora pagou a indenização para o credor pignoratício que se sub-roga no crédito, como efeito da garantia.
5. Direito de preferência – O credor real tem preferência no concurso de credores. Aliás, vamos lembrar um pouco de direito falimentar. O art. 83, da nova Lei de Falências (Lei 11.101/05), estabeleceu uma nova ordem de crédito privilegiado. Agora é assim: primeiro vem o credor trabalhista, o credor real (antes vinha a Fazenda Pública, o credor fiscal) e o credor fiscal. Depois disso, os credores comuns (quirografário). Os direitos de garantia são tão importantes que sobrepujam o crédito fiscal.
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Gabarito Oficial: A
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Letra E - Assertiva Incorreta:
Em regra, o penhor é contrato real, devendo a relação contratual ser precedida pela entrega do bem ao credor. Com isso, o penhor operaria efeitos entre as partes: o credor pignoratício e devedor pignoratício. Ato contínuo, deverá ocorrer o registro do contrato de penhor em cartório com a finalidade de que os efeitos contratuais sejam produzidos em face de terceiros.
De forma excepcional, é dispensada a entrega da coisa ao credor nos casos de penhor mercantil, industrial, rural e de veículos, sendo que os efeitos inter partes ocorrerão independente de entrega do bem ao credor. No entanto, deverá ocorrer, da mesma forma, o registro da relação contratual em cartório a fim de que os efeitos sejam produzidos erga omnes.
CC - Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.
Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.
Art. 1.432. O instrumento do penhor deverá ser levado a registro, por qualquer dos contratantes; o do penhor comum será registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
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Letra D - Assertiva Incorreta -
A primeira parte da questão se encontra errada pois confunde o conceito de direito real de servidão e o direito de vizinhança passagem forçada. A passagem forçada tem como requisito a ausência de saída do prédio para uma via pública, nascente ou porto. Dessa forma, diante da impossbilidade de comunicação do prédio, seu proprietário pode impelir os vizinhos por via judicial a lhe condecerem tal saída. Já o direito real de servidão tem como requisito a utilidade de um prédio sobre o outro, não tendo caráter obrigatório, sendo gerado por consenso entre as partes ou testamento.
CC - Art. 1.285. O dono do prédio que não tiver acesso a via pública, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenização cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo será judicialmente fixado, se necessário.
CC - Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.
A segunda parte da questão também se equivoca quando quando afirma indistintamente que a servidão pode ser objeto de proteção possessória assim como pode ser adquirida por usucapião.
A usucapião de servidão só pode ocorrer quando a servidão for aparente:
CC - Art. 1.379. O exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art. 1.242, autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião.
Parágrafo único. Se o possuidor não tiver título, o prazo da usucapião será de vinte anos.
Da mesma forma, a proteção possessória também só ocorre quando tratar-se de servidões aparentes:
CC - Art. 1.213. O disposto nos artigos antecedentes não se aplica às servidões não aparentes, salvo quando os respectivos títulos provierem do possuidor do prédio serviente, ou daqueles de quem este o houve.
No caso da servidão não aparente, como, por exemplo, a servidão de trânsito, em regra, não se admite a usucapião nem proteção posssessória. O STF entente, contudo, que as obras realizadas a transforma em servidão aparente e autoriza a proteção possessória e consequente usucapião.
STF - Súmula 415 SERVIDÃO DE TRÂNSITO NÃO TITULADA, MAS TORNADA PERMANENTE, SOBRETUDO PELA NATUREZA DAS OBRAS REALIZADAS, CONSIDERA-SE APARENTE, CONFERINDO DIREITO À PROTEÇÃO POSSESSÓRIA.
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Letra C - Assertiva Incorreta - De fato, o direito real de superfície é a concessão para se construir ou plantar em terreno alheio. No entanto, a afirmativa apresenta dois erros:
a) a concessão do direito de superfície não se restringe apenas à modalidade onerosa, podendo ocorrer de forma gratuita.
CC - Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente.
b) a mudança unilateral de destinação da utilização da superfície acarreta a extinção do direito real.
CC - Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida.
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Letra B - Assertiva Incorreta - Da mesma forma que a alienação de bens de ascendente a descendente se sujeita a autorização do cônjuge e dos demais descendentes, mesma prática ocorrerá no caso de oneração do bem por meio de hipoteca. Será necessário, portanto, na constituição de hipoteca, da autorização do cônjuge bem como dos demais descendentes.
CC - Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.
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Creio que o erro da letra "b" encontra-se no tema Outorga Uxória e não propriamente em direitos reais. Digo isto porque o artigo 1.647, I do CC/02 veda a alienação ou oneração de bens por um dos cônjuges sem a autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta. Vejamos:
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
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Sobre a letra D:
.EMEN:
Recurso especial. Processual civil e civil. Prequestionamento.
Ausência. Divergência jurisprudencial. Comprovação. Reexame de
prova. Servidão de trânsito. Obras. Contínua e aparente. Proteção
possessória. Possibilidade. Encravamento do imóvel dominante.
Desnecessidade.
Não se conhece o recurso especial quanto a questões carentes de
prequestionamento.
A ausência da confrontação analítica dos julgados, assim como
dessemelhança dos casos confrontados, enseja o não-conhecimento do
recurso especial pela letra "c" do permissivo constitucional.
Na via especial, é inadmissível a alteração das premissas
fático-probatórias estabelecidas pelo tribunal a quo.
É passível de proteção possessória a servidão de trânsito tornada
contínua e aparente por meio de obras visíveis e permanentes
realizadas no prédio serviente para o exercício do direito de
passagem.
O direito real de servidão de trânsito, ao contrário do direito de
vizinhança à passagem forçada, prescinde do encravamento do imóvel
dominante, consistente na ausência de saída pela via pública, fonte
ou porto.
..EMEN:
(RESP 199900632656, NANCY ANDRIGHI, STJ - TERCEIRA TURMA, DJ DATA:17/09/2001 PG:00161
..DTPB:.)
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Bem, essa questão me deixou com uma pulga atrás da orelha, pois o credor com garantia real se submete a concurso de credores (como na falência...)...Assim, acho que seria o caso da "menos errada" ser mesmo a letra A
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Com todo respeito, a letra A não pode ser considerada correta. Exemplifico: Em um processo de falência, por exemplo, o credor trabalhista tem preferência sobre o credor com direito real (Quem defende essa posição é Flávio Tartuce).
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Superfície é apenas imóveis; usufruto é imóveis e móveis.
Abraços
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Sobre a letra A.
Súmula 478, STJ: na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência sobre o hipotecário.
Ou seja, o credor hipotecário NÃO terá sempre preferência...
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Não é sempre que há preferência, mas, vamos lá, é assim mesmo...