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culpa in vigilando falta de atenção ou cuidado com o que deveria fiscalizar.
in eligendo má escolha do representante ou proposta.
gabarito (A).
Não desista, vá em frente... tmj
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Questão Polêmica!
Lei 8666/93
ART. 71
§ 1 A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2 A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
STF [ RE 760931 26/04/2017]
“O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”
Gabarito da banca: letra A
@EDIT_
De fato, a lei fala sobre encargos previdenciários e o TST (Súmula 331, inc IV e V) fala em encargos trabalhistas, mas até hoje não se tem uma posição firme, unânime e sem dúvidas a respeito do tema. Achei mais prudente manter a observação da dúvida, mas o gabarito "menos polêmico" é o gabarito da banca mesmo. Obrigado ao colega "IGOR INSS 2020/21" e aos demais que comentaram aqui.
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No entendimento do Supremo Tribunal Federal, não cabe transferir à administração pública os encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes do contrato, em caso do inadimplemento do outro contratante, ressalvadas as hipóteses de culpa in viligando, in eligendo ou in omittendo do ente público contratante;
#NÃOCONFUNDIR: E quanto aos encargos previdenciários? A regra é a mesma? NÃO. Caso a empresa contratada não pague seus encargos previdenciários (ex: não pagou a contribuição previdenciária dos funcionários), a Administração Pública contratante irá responder pelo débito de forma solidária. Essa foi a opção do legislador: Art. 71 (...) § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032/95);
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Tinha que sair uma lei para a realização de concurso público e que nesta lei deveria ter escrito que o idioma nosso é o português e esses deve ser usado nas prova.
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A questão não é anulável, pois está em consonância com os entendimentos do TST e STF. Como se pode ver a partir dos comentários do professor Rafael Oliveira sobre a responsabilidade do Estado nas terceirizações.
O STF no julgamento da ADC 16/DF declarou que a Administração Pública não possui responsabilidade pelos encargos trabalhistas de suas empresas contratadas, salvo na hipótese de comprovada falta de fiscalização estatal no cumprimento das referidas obrigações.
E ainda, o TST alterou a Súmula 331:
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item iv, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais elegais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
A Administração não possui responsabilidade automática pelos débitos trabalhistas das empresas contratadas. A responsabilidade é subsidiária, eventual, e condicionada à comprovação de sua omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas das empresas contratadas.
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TST Enunciado nº 331 - Revisão da - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994 - Alterada (Inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Contrato de Prestação de Serviços - Legalidade
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
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A questão está equivocada sim, porque embora seja a redação da Súmula 331 do TST, o STF já manifestou-se no RE 760.931 que não é aplicada culpa in eligendo ou in vigilando, devendo haver a demonstração cabal (efetiva) da ausência de fiscalização da Administração Pública.
A construção jurisprudencial ficou assim:
1. Permitia-se a terceirização para vigilância, conservação e limpeza ou para atividade meio;
2. Os empregados exigiam o reconhecimento do vínculo com o tomador de serviços, o que no caso da Administração seria violação do art. 37, II da CRFB/88;
3. Quando era condenada, exigia-se que tivesse participado do processo e constasse no título executivo judicial;
4. Surgiram problemas porque a Fazenda começou a defender a aplicação do art. 71 da Lei nº 8.666/93, buscando a responsabilidade subjetiva e subsidiária;
5. Para assegurar esse artigo, propôs a ADC nº 16 que foi considerada procedente e com efeitos erga omnes;
6. Logo, quando desrespeitada a decisão, eram interpostas Reclamações diretamente no STF;
7. Foi editada então a Súmula 331 do TST;
8. Os problemas persistiram porque os juízes trabalhistas defendiam que apesar de ser subjetiva, a culpa era in vigilando, presumindo-se a sua responsabilidade pelo mero inadimplemento das dívidas trabalhistas;
Foi proposto o RE 760.931 onde entendeu o STF que a culpa não pode ser in vigilando, devendo haver prova efetiva da irresponsabilidade na fiscalização.
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Trata-se de questão que aborda o tema da possibilidade, ou não, de responsabilização do Poder Público por débitos trabalhistas de empresa terceirizada por ele contratada.
Sobre o tema, de plano, aplica-se a norma do art. 71, 1º, da Lei 8.666/93, que assim estabelece:
"Art. 71 (...)
§ 1o A inadimplência do
contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere
à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o
objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,
inclusive perante o Registro de Imóveis. "
A despeito da taxatividade da norma, a jurisprudência do STF abrandou o entendimento, em ordem a possibilitar a responsabilização subsidiária do ente público, acaso demonstrado comportamento desidioso no seu dever de fiscalização do contrato (Lei 8.666/93, art. 67, caput), o que restou decidido no bojo da ADC 16/DF, rel. Ministro Cezar Peluso, DJe 9.9.2011.
Esta compreensão resultou em alteração da redação da Súmula 331 do TST, cujo item V passou a assim dispor:
"V - Os entes
integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente,
nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento
das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização
do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço
como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento
das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."
O STF, em julgado mais recente, em sede de repercussão geral, firmou tese no seguinte sentido: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado
não transfere automaticamente ao
Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em
caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei
nº 8.666/93."
(RE 760.931, rel. Ministra ROSA WEBER, Plenário, 26.4.2017)
Estabelecidas as premissas acima, vejamos as opções:
a) Certo:
Ao se referir à existência de culpa in vigilando ou in eligendo, a presente afirmativa vai na linha jurisprudencial acima pontuado, segundo a qual é preciso haver culpa da Administração ao falhar no seu dever de bem fiscalizar a execução do contrato, não havendo que se falar, contudo, em responsabilidade automática, com base em mero inadimplemento. Logo, reputo correta esta opção.
b) Errado:
Assertiva que contraria frontalmente a tese acima indicada, firmada pelo STF.
c) Errado:
A responsabilidade não é solidária, mas sim subsidiária. Ademais, não pressupõe culpa genérica, mas sim efetiva falha no dever de fiscalização imposto legalmente à Administração, no tocante à execução do contrato.
d) Errado:
É preciso, sim, que exista fundamento em ausência de fiscalização eficiente da execução do contrato.
Gabarito do professor: A
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Examinador buscou cobrar se o candidato observa a relevância dos termos SUBSIDIARIAMENTE e SOLIDARIAMENTE
Quanto aos encargos trabalhistas, de acordo com a jurisprudência (TST e STF), poderá a ADM responder SUBSIDIARIAMENTE.
Quanto ao encargos tributários (óbvio né, a UNIÃO não quer ficar sem seu dim dim), a ADM responderá SOLIDARIAMENTE.
Boa questão.
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A - correta.
Resumindo o gabarito do professor:
O STF, em julgado mais recente, em sede de repercussão geral, firmou tese no seguinte sentido: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93�."
(RE 760.931, rel. Ministra ROSA WEBER, Plenário, 26.4.2017)
Ou seja:
Ao se referir à existência de culpa in vigilando ou in eligendo, a presente afirmativa vai na linha jurisprudencial acima pontuado, segundo a qual é preciso haver culpa da Administração ao falhar no seu dever de bem fiscalizar a execução do contrato, não havendo que se falar, contudo, em responsabilidade automática, com base em mero inadimplemento.