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Evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal. A partir desse entendimento a 3ª turma do STJ deu parcial provimento ao recurso de uma imobiliária.
migalhas.com.br/Quentes/17,MI271873,61044-Clausula+penal+compensatoria+nao+pode+ser+cumulada+com+arras+de
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A ministra Nancy Andrighi afirmou que a função indenizatória das arras existe não apenas quando há o arrependimento lícito do negócio, “mas principalmente quando ocorre a inexecução do contrato”.
Na hipótese de descumprimento contratual – explicou a ministra –, as arras funcionam como uma espécie de cláusula penal compensatória, mesmo sendo institutos distintos. Nesse sentido, “evidenciada a natureza indenizatória das arras na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a sua cumulação com a cláusula penal compensatória, sob pena de violação do princípio non bis in idem (proibição da dupla condenação a mesmo título)”.
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Inicialmente, lembramos que a cláusula penal, também denominada multa contratual ou pena convencional, pode ser conceituada como sendo a penalidade, de natureza civil, imposta pela inexecução parcial ou total de um dever patrimonial assumido.
Assim, a multa admite uma classificação de acordo com aquilo com que mantém relação. No caso de mora ou inadimplemento parcial, é denominada multa moratória (utilizada como punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação), enquanto no caso de inexecução total obrigacional, é denominada multa compensatória (funciona como prefixação de perdas e danos).
A) a multa moratória pode ser superior ao valor da obrigação principal (ERRADA)
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
B) não podem ser cumuladas as cláusulas que preveem a retenção do sinal com a multa moratória, por serem um bis in idem (CORRETA)
C) o comprador pode reter o sinal, mas não poderá pedir indenização suplementar, mesmo se provar maior prejuízo, valendo o valor do sinal como indenização pré-fixada. (ERRADA)
Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.
D) A multa moratória não pode ser reduzida equitativamente pelo juiz, mesmo que se demonstre que é manifestamente excessiva, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio (ERRADA)
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
E)para exigir a multa moratória, é necessário que o comprador alegue prejuízo. (ERRADA)
Uma das principais vantagens das cláusulas penais é aumentar a possibilidade de seu cumprimento, já que o devedor teme que o valor da prestação aumente pelo acréscimo da multa, e facilitar o recebimento da indenização em caso de descumprimento. Além disso, o estabelecimento da cláusula poupa o trabalho do credor de provar judicialmente o montante de seu prejuízo, caso tenha que batalhar por uma indenização.
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Gabarito está errado. Não pode cumular ARRAS com CLÁUSULA COMPENSATÓRIA. Com a moratória pode. Arras são compensatórias e a multa, moratória.
Na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a cumulação das arras com a cláusula penal compensatória, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem. Ex: João celebrou contrato de promessa de compra e venda com uma incorporadora imobiliária para aquisição de um apartamento.João comprometeu-se a pagar 80 parcelas de R$ 3 mil e, em troca, receberia um apartamento.No início do contrato, João foi obrigado a pagar R$ 20 mil a título de arras.No contrato, havia uma cláusula penal compensatória prevendo que, em caso de inadimplemento por parte de João, a incorporadora poderia reter 10% das prestações que foram pagas por ele. Trata-se de cláusula penal compensatória.Suponhamos que, após pagar 30 parcelas, João tenha parado de pagar as prestações. Neste caso, João perderá apenas as arras, mas não será obrigado a pagar também a cláusula penal compensatória. Não é possível a cumulação da perda das arras com a imposição da cláusula penal compensatória. Logo, decretada a rescisão do contrato, fica a incorporadora autorizada a apenas reter o valor das arras, sem direito à cláusula penal. STJ. 3ª Turma.REsp 1617652-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/09/2017 (Info 613).
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Entendimento atual do STJ:
Em um contrato no qual foi estipulada uma cláusula penal, caso haja o inadimplemento é possível que o credor exija o valor desta cláusula penal e mais as perdas e danos?
NÃO. Isso tanto em caso de cláusula penal moratória como também compensatória.
A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.
STJ. 2ª Seção. REsp 1.498.484-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019 (recurso repetitivo) (Info 651).
fonte: dizer o direito
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Penso que o ponto chave desta questão está na INTERPRETAÇÃO! Vamos lá:
-Inicialmente o valor de 30% foi dado como sinal, enquadrando-se nos artigos 417 a 420 do CC.
-Após o valor de 30%, por estipulação contratual, se transforma em clásula penal. Agora o ponto chave é: torna-se cláusula penal compensatória ou cláusula penal moratória?
-A palavra usada no enunciado da questão evidencia uma CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA ("se o comprador ATRASASSE". Atraso. Mora.)
-Por isso entendo que a questão toda se constrói na interpretação. Há um valor inicial que fora dado como sinal e após este valor se transforma em cláusula penal moratória.
-Ora, se já fora estipulado um valor diante de um ATRASO, a estipulação de outra multa moratória de fato iria causar um bis in idem.
Penso que este possa ser o pega desta questão, uma vez que os julgados apontam o bis in idem apenas na incidência de arras juntamente com a cláusula penal compensatória.
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ADIMPLEMENTO TARDIO ——-> CLAUSULA PENAL MORATORIA
INADIMPLEMENTO _____> CLAUSULA PENAL COMPENSATÓRIA
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A fim de encontrar a resposta correta, iremos analisar todas as alternativas propostas pela questão:
A) Cláusula penal/pena convencional/multa contratual é obrigação acessória, pela qual se estipula pena ou multa destinada a evitar o inadimplemento da obrigação principal ou o retardamento de seu cumprimento. A finalidade é a de fixar previamente a liquidação de eventuais perdas e danos devidas por quem descumpri-lo. Temos duas espécies de cláusula penal: a) compensatória - estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação (CC, art. 410); b) moratória – destinada a assegurar o cumprimento de outra cláusula determinada ou a evitar o retardamento, a mora (art. 411). O fato é que tanto uma quanto a outra encontram limitação no art. 412 do CC: “O valor da cominação imposta na cláusula penal NÃO PODE EXCEDER o da obrigação principal". Caso isso ocorra, o juiz determinará a sua redução, sendo considerado ineficaz apenas o excesso. Incorreta;
B) O conceito de multa moratória foi comentado na assertiva anterior. Arras ou sinal é a quantia ou coisa entregue por um dos contraentes ao outro, como confirmação do acordo de vontades e princípio de pagamento. Elas podem ser de duas espécies: a) arras confirmatórias, cuja principal função é confirmar o contrato, que se torna obrigatório após a sua entrega. Prova o acordo de vontades, não mais sendo lícito a qualquer dos contratantes rescindi-lo unilateralmente, do contrário, responderá por perdas e danos (arts. 418 e 419 do Código Civil); b) arras penitenciais, no caso das partes convencionarem o direito de arrependimento, servindo, pois, como uma pena convencional, ou seja, sanção à parte que se valer dessa faculdade (art. 420 do CC).
É fato que, diante do atraso no pagamento das prestações incidirá a multa moratória, cuja finalidade, conforme outrora falado, é evitar o retardamento no cumprimento da obrigação por parte do devedor, bem como indenizar o credor pelo seu adimplemento tardio. Assim, é possível a sua cobrança. Ocorre que se forem retidas as arras confirmatórias, elas perderão a sua finalidade, ou seja, a de confirmação do contrato, e assumirão natureza indenizatória, função esta que a cláusula penal moratória já faz, configurando verdadeiro “bis in idem". Seria lícito à parte retê-las caso a outra que as deu não cumprisse a obrigação, desfazendo-se, assim, o contrato (art. 418 do CC); contudo, dando-se continuidade, o credor receberá a multa moratória, permanecendo, pois, a obrigação de restitui-las ou computa-las ao devedor na prestação devida, se do mesmo gênero da principal, conforme determina o art. 417.
Correta;
C) O legislador, no art. 419 do CC, permite a indenização suplementar (“a parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização"). Portanto, as arras representam o mínimo de indenização, sendo possível a reparação integral do prejuízo. Incorreta;
D) O art. 413 dispõe que “a penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio". Trata-se de uma disposição de ordem pública, podendo a redução ser determinada de ofício pelo juiz.
Incorreta;
E) Uma das vantagens da multa moratória é justamente a do credor não precisar provar prejuízo. Basta, somente, a prova do inadimplemento da obrigação. Nesse sentido, é a redação do art. 416 do CC: “Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo".
Incorreta.
(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das Obrigações. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. v. 2)
Resposta: B
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6) Sinal e arras:
- Modalidades:
a) Confirmatórias – Serve para:
- Fazer surgir para a parte inocente direito potestativo de exigir pena;
- Liquidação antecipada dos danos. É possível, ainda, indenização suplementar caso prove maior prejuízo.
b) Penitenciais (sempre pactuada):
- Dá direito ao arrependimento. O arrependimento é ato lícito que não gera indenização além da perda do valor dado em sinal. Não cabe indenização suplementar.
- Jurisprudência do STJ (REsp 1.617.652/DF): é inadmissível a cumulação das arras confirmatórias com a cláusula penal compensatória, sob pena de bis in idem.
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"Na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a cumulação das arras com a cláusula penal compensatória, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem." STJ. 3ª Turma.REsp 1617652-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/09/2017 (Info 613).
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Arras confirmatórias: Presentes na hipótese em que não constar a possibilidade de arrependimento quanto à celebração do contrato definitivo. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima dos prejuízos suportados.
Arras prenitenciais: No caso de constar no contrato a possibiidade de arrependimento. Para qualquer das partes as arras tem função unicamente indenizatória, e não de confirmar o contrato definitivo como acontece na hipótese anterior. Portanto, não direito à indenização suplementar (art. 420 do CC). Esse dispositivo está em sintonia com a súmula 412 do STF, pelo qual: " No compromisso de compra e venda, com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo".
Flávio Tartuce.
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Da Cláusula Penal
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.
Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
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613/STJ DIREITO CIVIL. Na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a cumulação de arras com cláusula penal compensatória sob pena de ofensa ao princípio do no bis in idem. Logo, decretada a rescisão do contrato, fica autorizado apenas a retenção das arras, sem direito à cláusula penal compensatória.
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Quando não há previsão de arrependimento (arras confirmatórias): o contratante pode pedir indenização suplementar, se comprovar prejuízo, e as arras servirão como valor mínimo prefixado.
Quando HÁ previsão de arrependimento (penitenciais): o contratante não pode pedir indenização suplementar, as arras já servirão como indenização.
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Óbvio que pode cumular. A vedação apenas alcança a cumulação com a cláusula penal compensatória. Inclusive, é permitido a cumulação de cláusula penal compensatória com a moratória. Aí fica difícil.
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Lembre-se:
Arras confirmatórias: NÃO há cláusula de arrependimento e CABE perdas e danos.
Arras penitenciais: Com cláusula de arrependimento e NÃO cabe perdas e danos.
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ENTENDIMENTO ATUAL STJ
-na hipótese de inadimplemento do contrato, as ARRAS apresentam natureza indenizatória, assim como a CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA.
Todavia NÃO se pode cumular ambos os institutos, em face do princípio geral da proibição do non bis in idem (proibição da dupla condenação pelo mesmo título).
Assim, havendo rescisão de contrato, deverá reter apenas as ARRAS.
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Na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a cumulação das arras com a cláusula penal compensatória, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem.
STJ. 3ª Turma. REsp 1.617.652-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/09/2017 (Info 613).
Se previstas cumulativamente para o inadimplemento contratual, entende-se que deve incidir exclusivamente a pena de perda das arras, ou a sua devolução mais o equivalente, a depender da parte a quem se imputa a inexecução contratual. Isso porque o art. 419 do CC afirma que as arras valem como "taxa mínima" de indenização pela inexecução do contrato.
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Com todo respeito, acredito que o gabarito dessa questão seja passível de discussão.
De fato, existe sim decisão do Superior Tribunal de Justiça que inadmite a cumulação da arras com a cláusula penal, mas apenas em relação à cláusula penal compensatória, e não à moratória.
Esse é o entendimento materializado no Informativo nº 613 do STJ, cujo diz que:
Na hipótese de inexecução do contrato, revela-se inadmissível a cumulação das arras com a cláusula penal compensatória, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem (REsp 1.617.652-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 26/09/2017, DJe 29/09/2017). No seu julgado, a ministra inclusive faz a separação das duas espécies de cláusula penal, ensinando que "quando ajustada entre as partes, a cláusula penal compensatória incide na hipótese de inadimplemento da obrigação (total ou parcial), razão pela qual, além de servir como punição à parte que deu causa ao rompimento do contrato, funciona como fixação prévia de perdas e danos". Por isso há a caracterização do bis in idem quando estipulada junto com a arras, pois as duas cumprem a mesma função contratual, diferentemente do que se dá com a cláusula penal moratória.
Posso estar errado, não ter entendido direito a questão ou desconhecer alguma outra decisão que corrobore com o entendimento da banca, Nesse caso peço por favor que me corrijam.
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Resumo.:
- não posso cumular cláusula penal com arras
- não posso cumular cláusula penal com perda e danos (lucro cessante). A cláusula penal vai valer como prefixação das perdas e danos.
- a indenização suplementar é possível na cláusula penal ( moratória ou compensatória) desde que – comprovação de prejuízo + previsão no contrato
- há indenização suplementar apenas nas arras confirmatórias – comprovação de prejuízo
Atenção.: não confunda. Cumulação com perdas e danos x indenização suplementar.
Obs.: dizer que há possibilidade indenização suplementar é dizer que o valor da cláusula ou das arras podem ser aumentados.
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A questão exige o conhecimento a respeito do inadimplemento das obrigações, assunto regulamentado pelo Código Civil entre os artigos 389 e 420.
Alternativa A (errada)
Artigo 412, CC: "Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal" (grifei).
Alternativa B (correta)
Conforme se vislumbra do precedente abaixo, a jurisprudência é pacífica no sentido de que a cumulação da multa moratória com a retenção da arras ("sinal") se configura bis in idem apto a ensejar enriquecimento ilícito do vendedor, senão vejamos:
"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. RESTITUIÇÃO DE FORMA PARCELADA. ABUSIVIDADE. SÚMULA 543 DO STJ. SINAL. CUMULAÇÃO COM MULTA. IMPOSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. 1- Nos termos da Súmula 543, do STJ, "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento". 2- Consoante jurisprudência pacífica, é indevida a cumulação da multa compensatória e da retenção das arras, sob pena de bis in idem e enriquecimento ilícito do vendedor. 3- O termo inicial para incidência dos juros moratórios envolvendo responsabilidade civil contratual fluem desde a citação" (grifei).
(TJMG, 14ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 0029781-10.2018.8.13.0710, Rel. Des. Cláudia Maia, j. em 1 de outubro de 2020, p. em 9 de outubro de 2020).
Alternativa C (errada)
Artigos 418 e 419, ambos do CC: "Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.
Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização" (grifei).
Alternativa D (errada)
Artigo 413, CC: "Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio" (grifei).
Alternativa E (errada)
Artigo 416, CC: "Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo" (grifei).
Portanto, o gabarito é a alternativa B.
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A cláusula compensatória não pode ser cumulada com o arras confirmatório por uma razão muito simples: Ambas são pagas em razão do inadimplemento absoluto/ indenização. Arras servem para prefixar o montante das perdas e danos devidos pelo descumprimento do contrato ou pelo exercício do direito de arrependimento, se expressamente estipulado pelas partes (caráter indenizatório). Compensatória é estipulada para servir como indenização no caso de total inadimplemento da obrigação principal (inadimplemento absoluto).
Agora, tratando-se de clausula penal moratória, não vejo qualquer motivo pela impossibilidade de cumulação com arras, moratória pode ser cumulada até mesmo com compensatória se forem fatos geradores diferentes. EX: um contrato que prevê que em caso de mora terá multa de 1% por dia e compensatória caso subloque o imóvel.
Complementando, nos termos do informativo 613 e 651 do STJ, a multa moratória não pode ser cumulada com arras pelo mesmo fato gerador, já que ambas tem a finalidade de compensar. Isso porque "na hipótese de inadimplemento, as arras funcionam como uma espécie de cláusula penal compensatória" e não pode-se acumular compensatória com moratória.