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Art. 59, CP: O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...)
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Gab: C
CP, art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime [Teoria Mista Unificadora, Eclética ou Unitária]:
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A circunstância judicial “conduta social”, prevista no art. 59 do Código Penal, representa o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São circunstâncias distintas, com regramentos próprios.
Assim, não se mostra correto o magistrado utilizar as condenações anteriores transitadas em julgado como “conduta social desfavorável”. Não é possível a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado como fundamento para negativar a conduta social.
STF. 2ª Turma. RHC 130132, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016 (Info 825). STJ. 5ª Turma. HC 475.436/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 13/12/2018. STJ. 6ª Turma. REsp 1.760.972-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 08/11/2018 (Info 639).
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Sistema Trifásico: A etapa judicial adotou o sistema trifásico da dosimetria, conforme explicitado no item 51 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal e delineado no art. 68 do Código Penal. Assim, a dosimetria da pena na sentença obedece a um critério trifásico:
- 1º passo: o juiz calcula a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais do art. 59, CP;
- 2º passo: o juiz aplica as agravantes e atenuantes;
- 3º passo: o juiz aplica as causas de aumento e de diminuição.
Este critério trifásico, elaborado por Nelson Hungria, foi adotado pelo Código Penal, sendo consagrado pela jurisprudência pátria:
STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1021796/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 19/03/2013.
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Segundo Masson, tipicidade conglobante (Zaffaroni) = tipicidade legal + antinormatividade (relação de contrariedade entre o fato praticado e o ordenamento jurídico como um todo). Não tem previsão no ordenamento jurídico brasileiro.
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A fim de encontrar a resposta correta, iremos analisar todas as alternativas propostas pela questão:
Item (A) - A embriaguez preordenada configura uma circunstância agravante prevista no inciso l, do artigo 61, do Código Penal. No que tange à fase da aplicação da pena, dispõe o artigo 68 do Código Penal no sentido de que as agravante e atenuantes serão analisadas na segunda fase do sistema trifásico, senão vejamos: "A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste
Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e
agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento". Assim, embora a segunda parte da proposição contida neste item seja correta, a primeira assertiva, relacionada à embriaguez preordenada, é falsa.
Item (B) - A tipicidade formal e material (tipicidade conglobante) são analisadas na sentença a fim de se verificar se o fato foi típico. Ambas devem ser constadas para, daí, concluir-se que há crime. Apenas depois da verificação da existência do crime e da autoria, se houver a condenação, é que se passa para a dosimetria da pena, que é feita de acordo com o sistema trifásico. Já os antecedentes são verificados na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos dos artigos 59 e 68, do Código Penal. Com efeito, a assertiva contida neste item está errada.
Item (C) - Tanto as circunstâncias como consequências do crime consubstanciam espécies das chamadas circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal. São analisadas, portanto, de acordo com o artigo 68 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena. Logo, a presente alternativa é a correta.
Item (D) - O desconhecimento da lei, que é inescusável, e a antijuridicidade são analisados na fundamentação da sentença a fim de verificar-se a existência do crime e não na aplicação da pena, que só sucede, por óbvio, na hipótese de condenação pelo crime. A presente alternativa é, com efeito, falsa.
Item (E) - O comportamento da vítima é uma das espécie das chamadas circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal. Via de consequência, é analisada na primeira fase da aplicação da pena, nos termos do artigo 68 do Código Penal. A fixação do regime de cumprimento de pena, por seu turno, é feita após concluída a dosimetria da pena, até porque depende da quantidade de pena efetivamente aplicada. Dessa forma, a presente alternativa é falsa.
Gabarito do professor: (C)
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GABARITO: C
Aplicação da pena é CAM.
1° FASE
Circunstâncias e consequências do crime.
2° fase
Atenuantes e aumentativas.
3° fase
Majorantes e minorantes.
Dica do colega PRF Luiz
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Aplicação da pena é CAM.
1° FASE
Circunstâncias e consequências do crime.
2° fase
Atenuantes e aumentativas.
3° fase
Majorantes e minorantes.
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gabarito letra C
Achei essa tabelinha aqui no QC, e compartilho com os nobres colegas!
Antecedentes > 1ª fase da dosimetria (art. 59, caput do CP)
Menoridade > 2ª fase da dosimetria (art. 65, I do CP)
Confissão espontânea > 2ª fase da dosimetria (art. 65, III, "d" do CP)
Reincidência > 2ª fase da dosimetria (art. 61, I do CP)
Crime contra ascendente > 2ª fase da dosimetria (art. 61, II, "e" do CP)
Crime continuado > 3ª fase da dosimetria (art. 71 do CP)
Concurso formal > 3ª fase da dosimetria (art. 70 do CP)
Tentativa > 3ª fase da dosimetria (art. 14, II do CP)
Participação de menor importância > 3ª fase da dosimetria (art. 29, §1º do CP)
Arrependimento posterior > 3ª fase da dosimetria (art. 16 do CP)
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Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime
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Aplicação da pena é CAM.
1° FASE
Circunstâncias e consequências do crime.
2° fase
Atenuantes e aumentativas.
3° fase
Majorantes e minorantes.
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GABARITO LETRA C
DECRETO-LEI Nº 2848/1940 (CÓDIGO PENAL - CP)
CAPÍTULO III - DA APLICAÇÃO DA PENA
Fixação da pena
ARTIGO 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
Cálculo da pena
ARTIGO 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
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(A) ERRADA. Obs.: A culpabilidade do art. 59 realmente relaciona-se ao grau de reprovabilidade do fato praticado ou a gravidade concreta do fato (ex.: estupro por carícia no seio ou coito anal têm gravidades concretas diferentes).
Já a embriaguez preordenada entra na segunda fase da dosimetria por ser circunstância agravante conforme rol do art. 61/62. ( I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge; f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada. Art. 62 ... I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa).
(B) ERRADA. Tipicidade conglobante é uma teoria jurídica que entende que não se pode considerar como típica uma conduta que é fomentada ou tolerada pelo próprio Estado.
(C) CORRETA.Obs.: Antecedentes: Inquéritos policiais e ações em andamento NÃO configuram maus antecedentes = apenas condenações transitadas em julgado e incapazes de gerar reincidência, porque se gerar reincidência você terá que aplicar na segunda fase e não pode haver “bis in iden” (Súmula 241/STJ). // Não se aplica ao conceito de maus antecedentes o chamado quinquênio depurador. Conforme STF, aquela condenação vai poder ser considerada para fins do art. 59. /// Ato infracional (menores) não entra no conceito de maus antecedentes, restrito a condenações criminais, mas entra no conceito de personalidade, conforme STJ.
Consequências do crime: Exaurimento não é fase do iter criminis mas entra na fixação da pena porque se o crime exauriu as consequências se agravaram.
(D) ERRADA. Antijuridicidade tem a ver com existência do crime.
(E) ERRADA. Regime inicial de cumprimento é pós dosimetria.