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Senhores,
Realmente essa questão é bastante controversa.
Vejam o que o Pedro Lenza diz: Para ingressar ("bater ás portas") no Poder Judiciário, não é necessário, portanto o prévio esgotamento das vias administrativas. Exceção à essa regra, a esse direito e garantia individual (cláusula pétrea), [B]só é admissível se introduzida pelo CONSTITUINTE ORIGINÁRIO,[B] como acontece com a justiça desportiva.
No entanto, existem pelo menos duas previsões em lei que determinam a prévia tentativa pelas vias administrativas:
1 - para se entrar com Habeas Data: lei 9.507/97, art. 8°, Parágrafo único: A petição inicial deverá ser instruída com prova:
I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;
II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou
III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.
2) para se entrar com reclamação no STF contra ato do Poder Público que contrarie súmula vinculante. Lei 11.417/2006:
Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.
O próprio Lenza explica melhor essas duas "exceções": (resumidamente)
No caso do HD, a lei somente acompanhou a jurisprudência que a antecede.
No caso da Súmula Vinculante, trata-se da instituição, por parte da lei, de contencioso administrativo atenuado e sem violar o princípio do lire acesso ao judiciário, na medida em que o que se veda é somente o ajuizamento da reclamação, e não de qualquer outra medida cabível, como a ação ordinária, o mandado de segurança etc.
Assim, apesar de haver doutrina contrária, o gabarito da banca pode sim ser considerado correto.
Abraços a todos e bons estudos!!
Fonte: Roberto Troncoso
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A letra D não reflete em hipótese alguma o posicionamento da doutrina majoritária e nem da jurisprudência... aí fica difícil
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Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA NO ENSINO FUNDAMENTAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. Não há necessidade de esgotar a via administrativa para veicular o pedido judicial, tendo em vista a garantia constitucional de acesso ao Poder Judiciário. De acordo com a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente e a Lei de Diretrizes e Bases, cabe ao ente público fornecer ensino fundamental como prioridade. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento Nº 70049727274, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Alzir Felippe Schmitz, Julgado em 29/06/2012)
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a) correta
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
b)correta
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
c) correta
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
d) INCORRETA
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
e) CORRETA
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm
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Errei porque me lembrei do habeas data e da justiça desportiva.
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Sinceramente não entendi o item.
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"que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, mas a pró- pria constituição pode fazê-lo" A propria constituição?? bem teria que ser o constituinte originario, posto que o art XXXV art 5ª trata de uma cláusula petrea, nao podendo o constituiente derivado reformador abolir esse direito. posto isto o inten B se encontra equivocado.
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Pessoal, ainda quanto ao PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO mencionado na Letra "B", ("A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"), considero importante lembrar que, segundo o STF, a opção pela via judicial implica RENÚNCIA TÁCITA ao processo administrativo. Desse modo, caso o administrado esteja questionando certa matéria no âmbito de um processo administrativo e decida, simultaneamente, ajuizar ação perante o Poder Judiciário a fim de discutir a mesma matéria, essa opção implicará renúncia tácita à via administrativa, com a extinção imediata do seu processo administrativo, na fase em que estiver.
Fonte: Direito Constitucional Descomplicado, Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.
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Não entendi o motivo da letyra d ser correta porque em relação aos crimes tributáriso a pessoa so pode buscar o judiciário quando cessado o processo administrativo, daí não marquei a d por lelmrar dessa exceção. Alguém pode me explicar porque a referida questão não foi nula?
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"que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, mas a pró- pria constituição pode fazê-lo" Como assim a própria constituição? Essa eu não entendi.
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Alan,
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:
§ 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
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b) que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, mas a pró- pria constituição pode fazê-lo. ???
Não há uma incongruência na questão?
Alguem pode me informar se há algum artigo na constituição referendando tal entendimento?
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....também não entendi...
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O q leva alguem a colocar a letra E???
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Lembrando que a questão pede a alternativa INCORRETA.
Letra A – CORRETA – Artigo 5º, [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Letra B – CORRETA – Artigo 5º, [...]XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
A Constituição diz expressamente que a lei não poderá excluir, logo se percebe que não há vedação a que a própria Constituição o faça.
Letra C – CORRETA – Artigo 5º, [...] LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
Letra D – INCORRETA – Artigo 5º, [...]XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
“Quanto à alegada preclusão, o prévio uso da via administrativa, no caso, não é pressuposto essencial ao exercício do direito de interposição do mandado de segurança. Condicionar a possibilidade do acesso ao Judiciário ao percurso administrativo, equivaleria a excluir da apreciação do Judiciário uma possível lesão a direito individual, em ostensivo gravame à garantia do art. 5º, XXXV da Constituição Federal.” (MS 23.789, voto da Min. Ellen Gracie, DJ 23/09/05).
Letra E – CORRETA– Artigo 5º, [...] LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Os artigos são da Constituição Federal.
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Após ler os comentários dos colegas, entendi o motivo de considerar a letra "d" a correta. Confesso que também errei a questão como alguns, marcando a alternativa "b".
Mas vejo nessa questão muito mais uma possibilidade de anulação do que considerar o gabarito da banca como a correta. Pelo seguinte:
Na alternativa "d", em sua segunda parte, o comando menciona "mas pode condicionar tal acesso ao prévio esgotamento das instâncias administrativas". Veja que o legislador utilizou o termo "pode", e não "deve", ou não utilizou "mas condiciona tal acesso ao prévio..."
O que torna a alternativa correta, justamente porque em algumas áreas do direito se exige o esgotamento das instâncias admininstrativas. Essa exigência não é a regra, mas pode acontecer? "PODE", e acontece mesmo, verbi gratia, HD, Reclamação no STF, ações ordinárias de caráter tributário, ações de natureza desportiva, entre outras.
Quando li essa alternativa não vi nada demais. Me parecia a mais correta quando comparada a letra "b". É certo que as normas emanadas do Poder Constituinte Originário pode sim limitar a apreciação de lesão ou ameaça a direto pelo Poder Judiciário, simplesmente porque Ele tudo pode por ser um poder ilimitado. Mas essa alternativa exprime uma interpretação muito mais de um Poder Constiuinte Reformador do que um Originário.
Ora, nossa Constituição já está aí, e modificar esse ítem seria um absurdo, além de subtrair a função típica do Judiciário.
Bom, de qualuqer forma, data venia aos respectivios colegas com opiniões divergentes, achei muito mais incorreto a alternativa "b" do que a "d".
Grande abraço a todos!!!
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Pessoal, vi que mtas dúvidas foram referentes à qual seria a verdade constante no item b. Pois bem:
"que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, mas a própria constituição pode fazê-lo."
A CF não só pode excluir, como excluiu. Vcs lembram quem julga os crimes de responsabilidade??? O Senado Federal (CF, art. 52, I). Ou seja, a própria CF afastou do Poder Judiciário a apreciação desses crimes.
Espero ter ajudado.
Bons estudos.
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Pois bem, assim como os demais colegas, tbm entendi a letra B como sendo correta, pois quando se trata do Poder Constituinte não há limitações e como brilhantemente a colega do comentário anterior citou, já ocorreu essa situação, porém a letra D tbm está correta ao afirmar que que a lei pode condicionar tal acesso ao prévio esgotamento das instâncias administrativas, pois é o que ocorre na via administrativa de curso forçado, que é aplicável na Justiça Desportiva, e tbm há a situação do "hebeas data", que só se pode recorrer a instância judicial caso haja negação do pedido. Se a questão falasse, de acordo com a Constituição, aí sim poderia o item D ser considerado errado, porém como não citou qual é a fonte, a letra D com certeza está correta.
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Meus colegas,
o item D esta INCORRETO devido a seguinte afirmação:
que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, mas pode condicionar tal acesso ao prévio esgotamento das instâncias administrativas.
de acordo com (STF, RP, 60:224): O LIVRE ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO INDEPENDE DO ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA
LOGO: O acesso ao judicíario não está condicionado ao prévio esgotamento da instância administrativa.
A carta magna baniu a "jurisdição condiconal" ou "Instância administratova de curso forçado"
Bons estudos.
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A lei 11.417/2004, art. 7º, §1º afirma que "contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas". É a hipótese relativa a decisão judicial e ato administrativo que contraria súmula vinculante, citada pelos colegas.
Este dispositivo não torna a alternativa D correta?
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"Letra B – CORRETA – Artigo 5º, [...]XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
A Constituição diz expressamente que a lei não poderá excluir, logo se percebe que não há vedação a que a própria Constituição o faça."
Até considerei por alguns segundos que essa podia ser a alternativa errada,mas aí pensei...a Constituição não é a lei maior? é lei...ou não?
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Sinceramente não vejo como a letra D pode ser a correta. Como regra, não há necessidade de prévio esgotamento das vias administrativas para se ingressar no Judiciário, visto que não mais se admite a jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado. Entretanto, a própria Constituição federal traz uma exceção que é o caso da Justiça Desportiva
Art. 217. É dever do Estado fomentar práticas desportivas formais e não-formais, como direito de cada um, observados:
(...)
§ 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
§ 2º - A justiça desportiva terá o prazo máximo de sessenta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final.
§ 3º - O Poder Público incentivará o lazer, como forma de promoção social.
Além desta hipótese, há o habeas data que exige o prévio esgotamento das vias administrativas
STJ Súmula nº 2
Não cabe o habeas data (CF, Art. 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa.
Art. 8° da Lei 9507/97. A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Código de Processo Civil, será apresentada em duas vias, e os documentos que instruírem a primeira serão reproduzidos por cópia na segunda.
Parágrafo único. A petição inicial deverá ser instruída com prova:
I - da recusa ao acesso às informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;
II - da recusa em fazer-se a retificação ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou
III - da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2° do art. 4° ou do decurso de mais de quinze dias sem decisão.
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A letra D esta incorreta por que , além de ser uma garantia constitucional (o texto magno não menciona nenhum "condicionamento") , o fato do judiciario apreciar não significa que vá julgar procedente ou improcedente.Apenas permite a parte requerer para concluso do juiz.
Claro que na pratica quando esgotado a via administrativa, o requerimento de se resguardar direito ganha muito mais força na petição, mas uma coisa não depende da outra.
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A LEI NÃO excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Ressalvadas: primeiro entra-se na esfera Administrativa para depois recorrer na esfera Federal:
- Justiça Desportiva;
- Habeas data;
- Mandado de Segurança;
- Reclamação para descumprimento da Súmula Vinculante.
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É oportuno anotar a abservância de pelo menos três hipóteses em nosso ordenamento jurídico nos quais se exige o exaurimento, ou a utilização inicial da via administrativa, como condição ao acesso ao Poder Judiciário, já citadas no comentário acima. Então acho que a letra D está correta.
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Também errei a questão ao marcar a alternativa B.
Relendo a alternativa D, entendi que ela é incorreta pois afirma que a LEI pode condicionar o acesso ao Judiciário ao prévio esgotamento das vias administrativas. Na verdade, só a CONSTITUIÇÃO pode impor essa condição.
E é exatamente isso que está sendo afirmado na alternativa B: a LEI não excluirá... mas a própria CONSTITUIÇÃO pode fazê-lo.
Portanto, a B está correta e a D está incorreta. Como a questão pede a INCORRETA, a alternativa D deve ser marcada.
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Colegas,
apenas uma adição objetiva, de modo simplificado:
A exigência de esgotamento de prazo (por exp. " decurso de tantos dias") em processo administrativo é possível. Tal exigência não exclui da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito, pois não condiciona ao prévio esgotamento das instâncias administrativas.
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A opção B, escolhida pela banca como CORRETA, afirma:
b) que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, mas a pró- pria constituição pode fazê-lo.
Entretanto, a CF/88 afirma nestes dois artigos que:
Art. 60
...
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
...
IV - os direitos e garantias individuais.
Art. 5
...XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
A opção dada como correta pela banca (letra B) afirma que a Constituição PODE excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Afirmação INCORRETA, já que trata-se de matéria de direito e garantia individual e não pode ser objeto de emenda constitucional para ser reduzido.
Não há como a letra B estar correta. Gabarito ERRADO, na minha opinião.
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Que Quest bacana