Letra A - A Administração pode exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, e, caso o fornecedor passe a ser irregular, o contratado terá a sua contraprestação retida, inclusive em relação aos serviços prestados. ERRADO
Justificativa: Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração”. (Acórdão 964/2012)
Letra B - A empresa possui garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de permissão de serviço de transporte público ainda que celebrado sem ter por base prévio procedimento licitatório. ERRADO
Justificativa: No julgamento do recurso especial nº 1.352.497/DF, que ocorreu em 04/02/2014, a Segunda Turma do STJ ratificou o entendimento de que “não há garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de permissão de serviço de transporte público realizado sem prévia licitação”.
Letra C - É válido processo licitatório que, a despeito de ter os recursos administrativos julgados por autoridade incompetente, tenha sido homologado pela autoridade competente. CERTO
Justificativa: Não deve ser reconhecida a nulidade em processo licitatório na hipótese em que, a despeito de recurso administrativo ter sido julgado por autoridade incompetente, tenha havido a posterior homologação de todo o certame pela autoridade competente. STJ. 2ª Turma. REsp 1348472-RS, Rel. Min. Humberto Martins.
Letra D - A Lei nº 8.666/93 exige tanto a disponibilidade financeira (fato da administração ter o recurso disponível ou liberado), quanto a previsão desses recursos na lei orçamentária, sob pena de crime de responsabilidade pelo ordenador de despesa. ERRADO
Justificativa: No julgamento do Resp 1.141.021/SP o STJ assentou o entendimento de que a Lei nº 8.666/93 exige para a realização da licitação a existência de "previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma ", ou seja, a lei não exige a disponibilidade financeira (fato da administração ter o recurso disponível ou liberado), mas, tão somente, que haja previsão destes recursos na lei orçamentária.”
Letra E - Declarada a nulidade de permissão outorgada sem licitação pública concedida antes da CF 88, não é possível que o magistrado estabeleça prazo máximo para o termo final do contrato de adesão firmado precariamente. ERRADO
Justificativa: O próprio art. 42 da Lei 8987/95 estabelece as permissões e concessões só permanecerão válidas pelo prazo necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização das licitações prazo esse que não será inferior a 24 (vinte e quatro) meses.
Como se
depreende do enunciado, a questão abordou em todas as alternativas a
jurisprudência consolidada do STJ. Portanto, vamos examinar as
assertivas relacionando os trechos mais relevantes dos julgados
abordados, destacando, quando oportuno, as teses firmadas pela Corte
Superior:
A)
ERRADA – De
fato, a Administração pode exigir a
regularidade
fiscal durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55,
XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe sobre:
“obrigação
do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as
condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".
Contudo,
a jurisprudência do STJ é no sentido de que
não pode a Administração promover a retenção do pagamento
devido, por ofensa à legalidade, visto não existir tal previsão no
rol do art. 87 da Lei 8.666/93, bem como não se permitir o enriquecimento ilícito do Poder Público.
Nesse
sentido demonstram-se os julgados:
PROCESSUAL
CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE EXECUÇÃO DE OBRAS.
IRREGULARIDADE FISCAL DO CONTRATADO. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA
ADMINISTRAÇÃO. DESCABIMENTO. ADITIVO CONTRATUAL. NEGATIVA DE
PAGAMENTO. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. INCIDÊNCIA. CARÁTER
MANIFESTAMENTE INADMISSÍVEL DO PRESENTE RECURSO. NÃO CONSTATAÇÃO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO DESCABIDA. (...) 2.
O
Superior Tribunal de Justiça tem pacificado o entendimento de que,
"não obstante o poder conferido à Administração de exigir a
comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do
contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos
serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar
enriquecimento ilícito
(AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA
TURMA, DJe 31/08/2015).
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A
REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS
SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O entendimento
dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de
regularidade fiscal para a contratação com a Administração
Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já
executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob
pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do
princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se
encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE,
Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008. 2. Agravo
regimental não provido (AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/06/2014).
B)
ERRADA
– Segundo o Informativo de
Jurisprudência do STJ nº. 535:
“A
empresa não possui garantia da manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato de permissão de serviço
de transporte público se o ajuste foi celebrado sem
que tenha havido prévia licitação.
STJ.
2a Turma. REsp 1.352.497-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em
4/2/2014". grifo nosso
C)
CERTA
– Como se extrai do
Informativo de Jurisprudência
do STJ nº. 524:
“Não
deve ser reconhecida a nulidade em
processo licitatório na hipótese em que, a despeito de recurso
administrativo ter sido julgado por autoridade incompetente, tenha
havido a posterior homologação de todo o certame pela autoridade
competente.
STJ.
2ª Turma. REsp 1348472-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
21/5/2013" grifo
nosso
D)
ERRADA
–
Conforme
se
vê, no Informativo
de Jurisprudência do STJ nº 502:
“A
Lei de Licitações exige, para a realização de licitação, a
existência de previsão de recursos orçamentários
que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou
serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de
acordo com o respectivo cronograma, ou seja, a
lei não exige a disponibilidade financeira
(fato de a Administração ter o recurso antes do início da
licitação), mas,
tão somente, que haja previsão desses recursos na lei orçamentária.
REsp 1.141.021- SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
21/8/2012." grifo
nosso
E)
ERRADA –
Como
se
extrai
do
Informativo
de Jurisprudência do STJ nº 546:
“I
– Declarada
a nulidade de permissão outorgada sem licitação pública ainda
antes da CF/88, é
possível ao magistrado estabelecer,
independentemente de eventual direito a indenização do
permissionário, prazo
máximo para o termo final do contrato de adesão
firmado precariamente.
II – A
retomada do serviço pela Administração não
depende do prévio pagamento
de eventual indenização, que deverá ser pleiteada pela empresa nas
vias ordinárias.
III – Em
ação civil pública movida para anular permissões para a prestação
de serviços de transporte coletivo concedidas sem licitação e para
condenar o Estado a providenciar as licitações cabíveis, não cabe
discutir eventual indenização devida pelo Estado ao permissionário.
STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.435.347-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 19/8/2014." grifo nosso
Gabarito
do Professor: C