Inicialmente,
é interessante explicitar que Imposto é um tributo não vinculado, isto é, o
fato gerador dessa espécie tributária é definido como sendo uma situação
independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao
contribuinte. Ou seja, a obrigação de pagar impostos decorre de fatos do
contribuinte. Como exemplo podemos citar o IPTU, em que a pessoa que possui um
imóvel urbano está obrigada a pagá-lo, independentemente de qualquer atividade
estatal específica a ela relativa.
A questão versa sobre a isenção do
imposto ISS, tributo cobrado pelos Municípios e pelo Distrito Federal,
com incidência nos casos em que ocorre uma prestação de serviço, com regras
gerais subordinadas a Lei Complementar
116/2003 e a Lei
11.438/1997.
No que concerne à
isenção, sabe-se que é uma forma de exclusão do crédito tributário, presente no
artigo 175, CTN e deve decorrer de uma lei. Em regra, é o
próprio poder público competente para exigir tributo que tem o poder de isentar
(sistema de competências tributárias), sendo vedado o instituto da isenção
heterônoma, que é aquela imposta por terceiro em relação ao ente que detém
competência para tributar, constrangendo-o a deixar de tributar em determinadas
hipóteses, ainda que com competência constitucional para tanto.
Nesse
mesmo sentido dispõe o artigo 151, inciso III, da Carta Magna, onde revela ser vedado
à União instituir isenções de tributos de competência dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municípios, ou seja, é defeso à União instituir isenções
heterônomas.
Ocorre
que para o deslinde da questão, o candidato, além de ter o conhecimento dos
dispositivos acima, deveria estar atualizado quanto ao que aduz a
jurisprudência do STF nos casos em que a República Federativa do Brasil celebre
tratados em que que veiculem cláusulas de exoneração tributária
em matéria de tributos locais (como o ISS, mencionado na questão), onde foi
consignada a tese de que a cláusula de vedação inscrita no art. 151, III, da
Constituição – que proíbe a concessão de isenções tributárias heterônomas – é inoponível ao Estado Federal brasileiro
(vale dizer, à República Federativa do Brasil), incidindo, unicamente, no plano das relações institucionais domésticas
que se estabelecem entre as pessoas políticas de direito público interno, pois
a República Federativa do Brasil, ao exercer o seu treaty-making power, estará praticando ato
legítimo que se inclui na esfera de suas prerrogativas como pessoa jurídica de
direito internacional público, que detém – em face das unidades meramente
federadas – o monopólio da soberania e da personalidade internacional.
A referida ideia
consta nos seguintes julgados: RE 543.943 AgR, rel. min. Celso de Mello,
j. 30-11-2010, 2ª T, DJE de
15-2-2011; RE 229.096, rel. p/ o ac. min. Cármen
Lúcia, j. 16-8-2007, P, DJE de
11-4-2008.
Assim, feita uma
abordagem geral, com direcionamento para o cerne da questão, passemos à assertiva,
A) ERRADA – Inicialmente, sabe-se que um
Tratado não ganha força de lei ao ser unicamente assinado pelo Presidente da
República. Nos termos do Art. 84, VIII, é de competência do Presidente da
República “celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional".
O Art. 49, inciso I, tratando da competência do Congresso Nacional, quando
exercida sem a sanção do Presidente da República – indica que tais tratados,
convenções e atos se submetem à prévia
aprovação do Poder Legislativo. A Constituição
exigiu para a celebração de um tratado internacional o concurso de vontades dos Poderes Executivo e Legislativo, e por
isso, todo tratado internacional deve ser previamente aprovado pelo Congresso
Nacional, por um Decreto Legislativo.
Todavia, de fato, o CTN prevê, em
seu artigo 98 que, após regularmente incorporado ao direito interno (vide
comentários do parágrafo anterior), esses tratados e convenções internacionais
alteram a legislação interna e as leis posteriores devem levar esse tratado em
consideração.
Nos
dizeres do Professor Ricardo Alexandre em seu livro Direito Tributário 11ª ed.
de 2017 pág. 274:
(...) A jurisprudência do STF é pacífica no
sentido de que, após regular incorporação ao direito interno, o tratado
internacional adquire posição hierárquica idêntica à de uma lei ordinária, não
podendo disciplinar, por isso, matéria reservada à lei complementar (ADIMC
1.480 e RE 80.004-SE), mas possibilitando que uma lei ordinária venha a
modificá-lo ou revogá-lo internamente.
B) GABARITO DA BANCA – CORRETA /
GABARITO DO PROFESSOR: ERRADA
O
Enunciado é claro em mencionar que o Presidente da República estava agindo na
qualidade de representante da República Federativa do Brasil.
Nestas
situações, conforme já explanado na introdução, a
jurisprudência do STF aduz que nos casos em que a República Federativa do
Brasil celebre tratados em que que veiculem cláusulas de exoneração
tributária em matéria de tributos locais (como o ISS, mencionado na questão), a
cláusula de vedação inscrita no art. 151, III, da Constituição – que proíbe a
concessão de isenções tributárias heterônomas – é inoponível ao Estado Federal brasileiro (vale dizer, à República
Federativa do Brasil), incidindo,
unicamente, no plano das relações institucionais domésticas que se estabelecem
entre as pessoas políticas de direito público interno, pois a República
Federativa do Brasil, ao exercer o seu treaty-making
power, estará praticando ato legítimo que se inclui na esfera de
suas prerrogativas como pessoa jurídica de direito internacional público, que
detém – em face das unidades meramente federadas – o monopólio da soberania e
da personalidade internacional.
A referida ideia
consta nos seguintes julgados: RE 543.943 AgR, rel. min. Celso de Mello,
j. 30-11-2010, 2ª T, DJE de
15-2-2011; RE 229.096, rel. p/ o ac. min. Cármen
Lúcia, j. 16-8-2007, P, DJE de
11-4-2008.
C) ERRADA – Não há a imposição de reciprocidade para que o
tratado tenha validade. O
importante é que ele seja formado pelo consentimento mútuo formalmente
estabelecido entre sujeitos do Direito Internacional, constituindo, este, um
dos requisitos para a validade dos tratados internacionais, ou seja, a
formalidade na manifestação do consentimento mútuo que é dado pelos sujeitos de
direito internacional que pactuam aquele tratado internacional.
Assim, os requisitos para a
existência e a validade dos tratados internacionais são os seguintes:
1) A capacidade das partes contratantes, a qual,
nos termos do artigo 6º, Convenção de Viena sobre tratados internacionais será
dos Estados, das organizações Internacionais e as demais coletividades
equiparadas aos Estados.
2) A formalização do consentimento mútuo dos
Estados contratantes, que deve se dar por escrito;
3) Habilitação dos agentes signatários então o
agente do Estado que assina o tratado internacional;
4) A licitude e a possibilidade do seu objeto.
D) ERRADA – Ao contrário do que afirma a assertiva,
tal Tratado traria sim benefícios ao país estrangeiro, já que não perpassa
serviços de exportação, mas sim de
serviços de investimentos do Estado estrangeiro no Brasil.
É interessante
mencionar, ainda, que a Lei Complementar nº 116, 31 de julho de 2003, alterada
pela Lei Complementar nº157, 29 de dezembro de 2016, regulamenta de maneira
geral o ISS, valendo ressaltar que não contém no texto constitucional imunidade
específica de ISS para operações derivadas de investimentos decorrentes
do exterior.
E) ERRADA
- A assertiva paira sobre grande divergência doutrinária e não deveria ser
tema de que questão objetiva.
Em que pese a literalidade do
artigo 98, CTN afirmar ser necessária que as leis posteriores observem o
tratado internacional, é possível que exista lei ordinária posterior que venha
dispor de maneira diversa; todavia, sobre tal situação gera grande discussão
doutrinária e sem pacificação jurisprudencial.
Para Hugo de Brito Machado, o
significado da regra expressa no art. 98 do CTN é que os tratados e convenções
internacionais prevalecem
sobre a legislação interna posterior,
justificando seu entendimento sob o argumento de o princípio da moralidade
impõe a proeminência dos tratados em matéria tributária sobre a legislação
interna, sob pena de desprestígio do Estado que os creditou.
Para Luciano Amaro, na verdade, a
Comissão preparadora do anteprojeto do Código Tributário teria, efetivamente,
com a inserção da previsão do art. 98 no CTN, buscado consagrar o primado dos tratados sobre
a lei interna, seguindo a jurisprudência do STF sobre o tema, que, à época,
havia se firmado no sentido de que os tratados ocupavam posição
hierarquicamente superior em relação às leis internas.
Embora a interpretação literal do
art. 98 seja no sentido da concretização do postulado do primado dos tratados,
uma vez que era essa a jurisprudência majoritária no STF à época da elaboração
do CTN, a própria jurisprudência da Suprema Corte se alterou posteriormente, em
especial, a partir do julgamento do RE 80004-SE; admitindo a distinção entre
tratados normativos e contratuais e com fundamento nos votos dos ministros
Cunha Peixoto e Cordeiro Guerra no julgamento do RE 80004-SE – que, adentrando
a análise do art. 98 do CTN ressaltaram que da citada norma não se conclui pela
irrevogabilidade do dos tratados por legislação tributária interna que lhe
sobrevenha, sob pena de inconstitucionalidade, devendo ser compreendido como
limitado aos acordos contratuais de tarifas, durante a vigência deste.
RESPOSTA DA BANCA: LETRA B
RESPOSTA DO PROFESSOR: NENHUMA DAS ALTERNATIVAS