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O Costume Internacional encontra definição no art. 38 (1) (b) do Estatuto da Corte de Haia, trata-se de uma espécie de norma formada pela reiterada prática dos sujeitos do Direito Internacional, consiste, portanto, numa “prática geral aceita como sendo o direito”.Acerca da validade da norma costumeira "todo novo Estado tem o direito de repudiar certas normas consuetudinárias, ponderando, todavia, que seu silêncio, e seu ingresso em relações oficiais com os demais Estados, justificará oportunamente uma presunção de assentimento sobre o direito costumeiro, em tudo quanto não tenha motivado, de sua parte, o protesto, a rejeição manifesta", conforme lição de Grigory Ivanovitch Tunkin, citado por Rezek (p. 125), na obra Direito Internacional Público: curso elementar.
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"A principal característica do jus cogens é a imperatividade de seus preceitos, ou seja, a impossibilidade de que suas normas sejam confrontadas ou derrogadas por qualquer outra norma internacional, inclusive aquelas que tenham emergido de acordo de vontades entre sujeitos de direito das gentes. O jus cogens configura, portanto, restrição direta da soberania em nome da defesa de certos valores vitais. [...]
Dentre as norams de jus cogens encontram-se aquelas voltadas a tratar de temas como Direitos Humanos, proteção do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável, paz e segurança internacionais, Direito de Guerra e Direito Humanitário, proscrição de armas de destruição de massa e direitos e deveres fundamentais dos Estados." (Direito Internacional Público e Privado. Paulo Henrique Gonçalves Portela. Ed. Juspodivm, p. 81)
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A presente questão se refere ao princípio do objetor persistente (persistent objector), este princípio oferta a possibilidade de um Estado Internacional se opor a determinado costume internacional, ou seja, refere-se à não vinculação de um Estado para com determinado costume internacional.
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Apenas para auxiliar no estudo, MAZZUOLI (2011, p. 125) tem a seguinte posição:
(...) cumpre noticiar a existência da chamada teoria do objetor persistente (...). Essa doutrina, de cunho voluntarista, pretende se fundamentar no princípio de que o Direito Internacional depende essencialmente do consenso dos Estados. Evidentemente que tal doutrina não tem razão de ser, além de se basear em uma falsa e superada ideia, uma vez que o entendimento atual é no sentido de não necessitar o costume, para sua formação, do consentimento unânime dos Estados-membros da sociedade internacional. O costume formado obriga então todos os sujeitos do Direito Internacional, inclusive aqueles que se opõem ao seu conteúdo ou que da sua formação não participaram com o seu próprio comportamento.
Não sei se em edições mais recentes ele mudou de posição, mas, aparentemente, ele não aceita a ideia do objetor persistente.
Essa concepção abraçada por MAZZUOLI é a vertente do Objetivismo (já adotada pelo CESPE na prova de 2003 - Q29003). Tal concepção (objetivista), nos ensinamentos de PORTELA (2011, p. 74), ve o costume como uma manifestação sociológica, que obrigaria erga omnes quanto mais difundido fosse, vinculando inclusive os Estados que com ele não concordam.
Bons estudos.
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Simplificando...
- Objetor/negador persistente = Estado que consegue demonstrar que rejeitou expressa e consistentemente a prática em questão desde os seus primeiros dias. Muito antes da formação do costume. Ex.: caso das pescarias anglo-norueguesas.
- Objetor/negador subsequente = Surge, por exemplo, um novo Estado que não quer cumprir algum DI por razões adversas e fica a cargo dos outros Estados o consentimento de cada um. Aos países que consentirem, o Estado-objetor subsequente poderá agir de forma a não reconhecer determinados direitos que, todavia, deverão ser respeitados perante aqueles Estados que não consentiram o ''descumprimento'' do costume de DI.
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Um costume internacional, para que seja aceito como tal, precisa conter dois elementos: uma prática reiterada de comportamentos (consuetudo); e a convicção que essa prática é obrigatória por parte dos Estados e demais sujeitos de direito internacional público (opinio juris). Diferentemente dos tratados, os costumes obrigam a todos os Estados, inclusive aqueles que surgiram depois da formação do costume internacional. A exceção a essa regra ocorre quando um Estado demonstra que rejeitou a prática, de maneira expressa e consistente, desde a sua formação. Esse Estado é conhecido como negador persistente e não estará obrigado pelo costume internacional. No caso de normas imperativas (jus cogens), elas são obrigatórias para todos os Estados, independentemente de se manifestarem por meio de tratados, costumes ou outra fonte de DIP. A questão está certa.
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O
princípio do
objetor persistente refere-se à não
vinculação de um Estado para com determinado costume internacional.
– CERTO (CESPE/2010). Se um Estado comprovar que se opôs de forma
persistente ao costume internacional desde a adoção do costume, ele não está
obrigado a cumprir o referido costume. Em outras palavras, um Estado pode se
subtrair à aplicação de um costume internacional em vigor, caso consiga provar
que, persistentemente e de forma inequívoca, se opôs ao seu conteúdo desde a
sua formação, não havendo, por conseguinte, vinculação por parte do Estado a
esta fonte do direito.
Fonte: Portela, 2014.
Obs.: esse princípio do objetor persistente voltou a cair na prova de juiz federal do TRF5 de 2015, senão vejamos:
"Admite-se a escusa de obrigatoriedade de um costume
internacional se o Estado provar de forma efetiva que se opôs
ao seu conteúdo desde a sua formação."
Resposta ERRADA, já que a assertiva qualifica a oposição como "efetiva" enquanto o certo seria "persistente".
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Questão Certa.
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Objetor persistente:
Part Six
Persistent objector
Part Six comprises a single draft conclusion, on the persistent objector rule.
Conclusion 15
Persistent objector
1. Where a State has objected to a rule of customary international law while that rule was in the process of formation, the rule is not opposable to the State concerned for so long as it maintains its objection.
2. The objection must be clearly expressed, made known to other States, and maintained persistently.
3. The present draft conclusion is without prejudice to any question concerning peremptory norms of general international law (jus cogens).
Draft conclusions on identification of customary international law law, with commentaries. 2018
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A título informativo, outra questão sobre a possibilidade de resistência à aplicação de um costume internacional:
CESPE considerou ERRADA a assertiva: Admite-se a escusa de obrigatoriedade de um costume internacional se o Estado provar de forma efetiva que se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação.
(Q494622 - 2015 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal Substituto)
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CORRETO. Aqui, o CESPE, diferentemente do gabarito da assertiva do TRF5-2015 (também do CESPE), parece entender que a teoria do objetor persistente, de cunho voluntarista, é apto a impedir a aplicação de um costume, salvo se se tratar de jus cogens. Ressalta-se, todavia, que parece prevalecer a posição de cunho objetivista, de que a obrigatoriedade de um costume independe do consentimento do Estado, caso provado sua existência pela parte que o invoca, conforme entendimento de MAZZUOLI