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artigo 38 da CIJ:
1. A Corte, cuja função é decidir de acordo com o Direito Internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
A – as convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos estados litigantes;
B – o costume internacional, como prova de uma prática geral aceita como sendo de direito;
C- os princípios gerais do direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
D – sob ressalva da disposição do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras do direito.
2 – A presente disposição não prejudicará a faculdade da Corte de decidir uma questão ex aequo et bono, se as partes assim concordarem.
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Foi apontado como correta a letra "B". Porém, conforme comentário acima, há previsão expressa dos PGD.
Para mim, a correta é a letra A, segundo Maria Beatriz: "cabe ressaltar a existência da "teoria do objeto persistente, que defende a inaplicabilidade da regra costumeira Àquele ente que sempre manifestou a rejeição ao costume".
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Só uma breve explanação sobre a teoria objetivista e a teoria voluntarista. As duas teorias tem relação com o fundamento do direito internacional público, em outros termos, "pq os estados admitem o direito internacional público".
A teoria voluntarista: esgrime que o direito internacional público é aceito pelo consentimento dos Estados;
A teoria objetivista: existem certos valores que estão acima dos Estados e por conta disto devem ser respeitados.
Por ex: Direitos humanos.
Enfim, eu marquei a d), mas confesso que fiquei em dúvida porque a teoria do objetor persistente (que se refere à letra a)), salvo engano, não é aceita no âmbito do direito internacional.
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Creio que o acerto da letra B se dá em razão de que não há no estatuto do CIJ a previsão de "princípios gerais de direito internacional", mas de "direito". Questão objetiva tem dessas coisas mesmo.
Sabidamente, as obras de direito internacional diferenciam os princípios gerais de direito dos princípios gerais de "direito internacional".
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Decisões das Organizações Internacionais não são previstas, mas a doutrina é tranquila de que também são fontes do DIP, juntamente com os atos unilaterais dos Estados. Fala-se até mesmo de "leis internacionais" com relação aos comandos emanados de organizações internacionais com forma vinculante em razão dos poderes previamente conferidos em seus atos institucionais pelos Estados, ex.: proibições da OMS.
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O art. 38 da CIJ apenas admite os princípios como fonte, não identificá-os . Entendo que previsão expressa quis dizer no bojo do Estatuto mencioná-los. Entendo que esta é mais uma dessas questões sem sentido, que não avalia o concurseiro.
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Eu entendo que a letra "A" também está correta. Francisco RESEK, ao tratar do fundamento de validade da norma constumeira analisa as teorias consensualista ou voluntarista e objetivista. Para os defensores da primeira teoria, o costume seria um produto do assentimento dos Estados, ou seja decorrente da vontade dos Estados, o qual, não há, necessariamente, de ser expresso. Para a teoria objetivista, o costume seria uma regra objetiva, exterior e superior às vontades Estatais. Entretanto, para alguns autores objetivistas, embora entendam a obrigatoriedade do direito costumeiro preexistente para os novos Estados, reconhecem aos Estados tradicionais a prerrogativa de manter-se à margem de certa regra costumeira, mediante protesto e outras formas expressas de rejeição.
PORTELA, ao tratar do entendimento objetivista, também afirma existir a possibilidade de que um sujeito de Direito Internacional não reconheça expressamente um costume existente ou em gestação, traduzida na figura do "objetor persistente".
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Letra D:
" O voluntarismo é uma corrente doutrinária de caráter subjetivista, cujo elemento central é a vontade dos sujeitos de Direito Internacional. Para o voluntarismo, os Estados e organizações internacionais devem observar as normas internacionais porque expressaram livremente sua concordância em fazê-lo, de form expressa (por meio de tratados) ou tácita (pela aceitação generalizada de um costume). O Direito Internacional, portanto, repousa no consentimento dos Estados. É também chamado de 'corrente positivista'". (Portela, 2014, pág.45).
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Acredito que a B está certa porque “princípios gerais de direitos” são diferentes dos
“princípios gerais do direito”.
O que está previsto no artigo 38 do ECIJ são os princípios gerais de direito.
Estatuto Corte Internacional de Justiça - Artigo 38: c) os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;Os princípios gerais de direito são os princípios adotados pela generalidade das nações.
Os princípios gerais de direito são essas normas adotados internamente pelos
Estados, que são tão consagrados que acabam tendo relevância internacional.
Os princípios gerais DO DIREITO , por sua vez, são os princípios DO direito internacional. Estes não estão mesmo previstos no Estatuto da CIJ, como fontes. (resposta retirada de aula de direito internacional do curso ênfase)
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Gabarito - letra b
Letra a - Cespe deu a assertiva como incorreta, mas a questão é controvertida. Para uma corrente, partindo da premissa voluntarista, o costume seria um acordo tácito entre os sujeitos de direito internacional, assim exigiria ao menos concordância implícita do Estado para que o vinculasse [NÃO foi a corrente adotada pela CESPE]. Uma segunda corrente, baseada no entendimento objetivista enxerga o costume como manifestação sociológica que obrigaria a todos os Estados, inclusive os que não concordasse com seu conteúdo [entendimento adotado pela banca na questão]
Letra b - correta. O Estatuto da CIJ não cita expressamente princípios gerais do direito, mas em seu art. 38, item 1, alínea c, apenas cita genericamente que os princípios reconhecidos pelas nações civilizadas serão aplicados em suas decisões.
Letra c - conforme art. 59 do Estatuto da CIJ, a decisão da corte só é obrigatória para as partes litigantes e apenas quanto ao caso controvertido.
Letra d - a corrente voluntarista se baseia no consentimento dos sujeitos do direito internacional, ou seja, os Estados, e não no consentimento dos cidadãos.
Letra e - trata do conceito da corrente voluntarista. Para a corrente objetivista, a obrigatoriedade da norma nasce da sua própria primazia, dada a importância dos princípios e valores que veicula para existência e desenvolvimento da sociedade, estando acima da vontade dos Estados.
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Sobre a letra B:
As fontes formais do Direito Internacional são divididas em estatutárias (as que constam no rol do art. 38 da CIJ) e extraestatutárias (são as que não constam no rol).
Os princípios gerais do direito estão expressos no Estatuto da CIJ. São as normas de caráter mais genérico e abstrato que incorporam a maioria dos sistemas jurídicos mundiais. Ex: pacta sunt servanda, boa-fé, devido processo legal, obrigação de reparar o dano.
Os princípios gerais do direito internacional, por seu turno, não estão expressos no Estatuto. É uma fonte extraestatutária. Eles orientam a elaboração e aplicação das normas internacionais. Ex: soberania nacional, princípio da não intervenção, solução pacífica das controvérsias, proibição da ameaça ou do uso da força.
Fonte: Portela, 2015.
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Letra A:
Rezek ajuda a solucionar essa alternativa. Segundo ele, "A parte que alega em seu prol certa regra costumeira deve provar sua existência e sua oponibilidade à parte adversa" (Direito internacional Público, p. 152), ou seja, é o contrário da afirmação feita na alternativa A. O ônus da prova não está com o Estado objetor persistente, mas sim com o Estado que invoca o costume.
Além disso, esse raciocínio confirma o que foi pedido no concurso pra AGU de 2002, organizado pelo CESPE, "A parte que invoca um costume tem de demonstrar que ele está de acordo com a prática constante e uniforme seguida pelos Estados em questão." (Gabarito C).
Letra B:
Realmente, "Não há previsão expressa de princípios gerais do direito internacional no Estatuto da CIJ.". O artigo 38 da CIJ fala sobre "os princípios do direito reconhecidos pelas nações civilizadas". O CESPE cobrou a literalidade do Estatuto da CIJ.
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Questão safada! Colocou logo na Letra A a Teoria do Objetor Persistente, qualificando-a como "errada", quando isso é altamente controvertido, um absurdo. E ainda por cima fez essa distinção boba entre "princípios gerais DO direito" (internacional) e "princípios gerais DE direito" (geral dos ordenamentos dos estados).
Quem estudou teve maior chance de errar a questão. É osso. Mas vamos em frente.
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Complemento sobre a assertiva "A".
Também achei a questão "sacana".
Além de o tema por si só ser controvertido, eu lembrei dos elementos constitutivos do costume internacional (elemento material/objetivo: pratica reiterada e uniforme de um ato; elemento psicológico/subjetivo: conhecido como opinio juris, que é a convicção que a prática é obrigatória) e acabei escorregando bonito.
OBS: o tema "elementos constitutivos do costume internacional" foi objeto de uma questão da prova objetiva da DPU/2015/CESPE.
Sobre o tema persistent objector, colaciono trecho doutrinário sobre o assunto:
"Em todo caso, existe a possibilidade de que um sujeito de Direito Internacional não reconheça expressamente um costume existente ou em gestação, traduzida na figura do persistent objector, expressão cuja melhor tradução até agora encontrada na doutrina brasileira é 'objetor persistente', embora acreditemos que a versão mais aproximada da expressão em língua portuguesa seria 'opositor contínuo'". Paulo Henrique Gonçalves Portela, 2015, p. 68.
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O erro da A é realmente quanto ao ônus da prova. Pensar positivo: não cairemos de novo nessa casca de banana-Cespe.
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Quanto à letra "a", o erro da questão é qualificar a oposição como "efetiva" em vez de "persistente".
O
princípio do
objetor persistente refere-se à não
vinculação de um Estado para com determinado costume internacional.
– CERTO (CESPE/2010).
Uma vez que a existência de um
costume internacional é reconhecida mediante a comprovação de uma "prática
geral aceita como sendo o direito", um Estado pode lograr obstar a
aplicação de um costume por meio de atos que manifestem sua "objeção
persistente" à formação da regra costumeira, a menos que esta tenha
caráter imperativo (ius cogens). – CERTO (CESPE, DIPLOMATA,
2009).
Se um Estado comprovar que se opôs de forma
persistente ao costume internacional desde a adoção do costume, ele não está
obrigado a cumprir o referido costume. Em outras palavras, um Estado pode se
subtrair à aplicação de um costume internacional em vigor, caso consiga provar
que, persistentemente e de forma inequívoca, se opôs ao seu conteúdo desde a
sua formação, não havendo, por conseguinte, vinculação por parte do Estado a
esta fonte do direito.
Fonte: Portela, 2014.
Todavia, a aplicação desse princípio do objetor persistente não é unânime na doutrina. MAZZUOLI, a propósito, assevera o seguinte:"(...)
cumpre noticiar a existência da chamada teoria do objetor persistente (...).
Essa doutrina, de cunho voluntarista, pretende se fundamentar no princípio de
que o Direito Internacional depende essencialmente do consenso dos Estados.
Evidentemente que tal doutrina não tem razão de ser, além de se basear em uma
falsa e superada ideia, uma vez que o entendimento atual é no sentido de não
necessitar o costume, para sua formação, do consentimento unânime dos
Estados-membros da sociedade internacional. O costume formado obriga então
todos os sujeitos do Direito Internacional, inclusive aqueles que se opõem ao
seu conteúdo ou que da sua formação não participaram com o seu próprio
comportamento."
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Georgiano Magalhães, pelo que você trouxe à colação, há, sim, previsão expressa dos princípios gerais do direito. A questão deveria ter sido anulada, então.
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Raphael Ferreira. Com a devida vênia, o Estatudo da CIJ realmente não faz menção ao "Princípios Gerais do Direito". Com efeito, a questão se valeu de uma diferença muito tênue entre as expressões "Princípios Gerais de Direito" e "Princípio Gerais do Direito", porém, de grande impacto na sua significação. Os Princípios Gerais de Direito (expressão usada pelo art. 38 do ECIJ) são aqueles aceitos por todos os ordenamentos jurídicos, a exemplo do Princípio da Boa-fé, da proteção da confiança, do respeito à coisa julgada, do direito adquirido, da pacta sunt servanda, etc (daí porque o dispositivo se vale da expressão "...reconhecidos pelas nações civilizadas"). É dizer, nascem de uma convicção jurídica generalizada (universal). Já os Princípios Gerais do Direito (expressão usada na questão) provém direta e originariamente da própria prática internacional (Tratados, costumes) pertencendo com exclusividade a órdem internacional. Assim, como os Princípios Gerais do Direito nascem da própria ordem internacional, sua aplicação pela CIJ deve ser imediata, não havendo discussão sobre seu caráter de fonte de Direito Internacional Público como ocorreia em se tratando de Princípios Gerais de Direito em que o aplicador, em caso de dúvida, deverá perquisar se o princípio se encontra positivado na generalidade dos ordenamentos internos estatais para depois aferir sobre sua aplicação na ordem internacional (fonte: Valerio Mazzuoli). Espero ter ajudado.
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Excelente, Fabio Silva! Nem tinha percebido... obrigado!
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Apontamento objetivo dos erros:
A: ERRADA - princípio do objetor persistente - ônus da prova cabe ao Estado que envolve o costume e não ao que o rejeita - a oposição deve se dar de forma persistente e não de forma efetiva.
B- CERTA - art. 38 da CIJ prevê os princípios gerais do direito e não os princípios gerais do direito internacional.
C- ERRADA - no art. 59 da CIJ é consagrada a corrente voluntarista, que, por sua vez, prega que o consentimento do Estado é essencial para aplicação do direito internacional. A assertiva traz a definição da corrente objetivista, que, por outro lado, aduz que o direito internacional, a despeito do consentimento dos Estados, deve ser aplicado, notadamente nos casos de relevantes valores consagrados pelo direito internacional.
D- ERRADA - o consentimento deve ser dos Estados e não dos cidadões.
E- ERRADA - define a corrente subjetivista: "nasce da vontade pura dos Estados".
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-> A letra A está errada, pois o princípio do objetor persistente estabelece que ônus da prova caberá ao Estado que defende o costume internacional.
-> A letra B está correta. Não há previsão no art. 38 do Estatuto da CIJ dos princípios gerais do direito internacional, e sim dos princípios gerais do direito que são aqueles aceitos pela maioria dos Estados, como por exemplo, o pacta sunt servanda.
-> A letra C está errada. Segundo o art. 59, do Estatuto da CIJ, a decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão . Nesse sentido, consagra-se a corrente voluntarista, que exige o consentimento do Estado para valer a regra.
-> A letra D está errada. A corrente voluntarista prevê o consentimento dos Estados, e não dos cidadãos.
-> A letra E está errada. A descrição refere-se à corrente voluntarista. Para a corrente objetivista, a obrigatoriedade da norma deriva dela mesmo.
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a ) Admite-se a escusa de obrigatoriedade de um costume internacional se o Estado provar de forma efetiva que se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação.
ERRADA. Não se admite mais a escusa. Seria injusto, ou desigual, exigir o cumprimento do costume pelos Estados Novos (que não participaram da formação do costume), ao mesmo tempo que um Estado Velho pudesse "se escusar" de cumprí-lo porque participou da sua formação, porque é velho. É até contraditória com a corrente voluntarista, que criou a teoria da objeção persistente, pois como obter o consenso entre os Estados se não se provê igualdade?
b ) Não há previsão expressa de princípios gerais do direito internacional no Estatuto da CIJ.
CERTA. Não precisa de previsão expressa pois os princípios gerais do direito internacional são de aplicação imediata. O que existe é previsão do princípios gerais de direito, de direito em geral, ou seja, aqueles que são na maioria dos Estados reconhecidos in foro domestica e então "transpostos" ao nível internacional.
c ) O Estatuto da CIJ estabelece que as decisões proferidas pelas organizações internacionais sejam consideradas fontes do direito internacional público.
PARTE CERTA, PARTE ERRADA. As decisões judiciárias são consideradas, inclusive de certas organizações internacionais, mas não como fonte, e sim, meios auxiliares para determinação das regras. É que a jurisprudência não cria, interpreta. "Se determina o direto", a teor do art. 38 "d" do ECIJ.
O art. 59 simplesmente retira o efeito normativo das decisões da CIJ, pois só obriga as partes litigantes, ou seja, não tem efeito erga omnes. Também reforça o fato de se aceitar decisões proferidas de OI pois somente limita o efeito das decisões da própria CIJ.
d ) A corrente voluntarista considera que a obrigatoriedade do direito internacional deve basear-se no consentimento dos cidadãos.
ERRADA. Consentimento dos Estados.
e ) O consentimento perceptivo da corrente objetivista significa que a normatividade jurídica do direito internacional nasce da pura vontade dos Estados
ERRADA. É corrente voluntarista.
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a)Admite-se a escusa de obrigatoriedade de um costume internacional se o Estado provar de forma efetiva que se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação?
b)Não há previsão expressa de princípios gerais do direito internacional no Estatuto da CIJ?
c)O Estatuto da CIJ estabelece que as decisões proferidas pelas organizações internacionais sejam consideradas fontes do direito internacional público?
CERTA - art. 38 da CIJ prevê os princípios gerais do direito e não os princípios gerais do direito internacionaL
d)A corrente voluntarista considera que a obrigatoriedade do direito internacional deve basear-se no consentimento dos cidadãos? A CORRENTE VOLUNTARISTA CONSIDERA QUE O FUNDAMENTO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO SE BASEIA NA VONTADE DOS SUJEITOS DE DIREITO PÚBLICO INTERNACIONAL.
e)O consentimento perceptivo da corrente objetivista significa que a normatividade jurídica do direito internacional nasce da pura vontade dos Estados?
ERRADO. É O CONTRÁRIO PARA O OBJETIVISMO TRABALHA COM A CONCEPÇÃO DE QUE OS VALORES, OS PRINCÍPIOS QUE LEGITIMAM A APLICAÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO.
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Amigos a questão é fruto de uma pegadinha muito sutil, o Art 38, item 1, alínea C dispõe expressamente do ( PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO), a pergunta da banca é se está expresso na CIJ os PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO INTERNACIONAL, ou seja, o que fudeu foi a palavra INTERNACIONAL que realmente não está expressa no artigo supracitado.
Segue uma dica do site: web artigos
Os princípios do direito internacional, junto com as demais fontes do direto internacional foram estabelecidas no Estatuto da Corte internacional de justiça, em seu artigo 38, que tem a seguinte redação:
“Artigo 38.º
1 - O Tribunal, cuja função é decidir em conformidade com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:
a) As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;
b) O costume internacional como prova de uma prática geral aceite como direito;
c) Os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas;
d) Com ressalva das disposições do artigo 59 as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
Ao falar dos princípios gerais do direito internacional o art. 38 utiliza a expressão nações civilizadas, essa expressão causou criticas por que foi acusada de segundo Mazzuoli (2004) revelar uma potencial discriminação dos então redatores do estatuto da CIJ, em relação aos Estados não pertencentes ao eixo Europeu”. Mas conforme Rezek (1996, p.137)
“O uso do termo nações civilizadas não teve substrato discriminatório ou preconceituoso, tal como ficou desde logo esclarecido. A ideia é a de que onde existe ordem jurídica--da qual se possam depreender princípios --, existe civilização. Dessarte, quedem excluídas a penas as sociedades primitivas –que, de todo modo, porque não organizadas sob a forma estatal, não teriam como oferecer qualquer subsídio.”
2.2 Classificações dos Princípios gerais
Os princípios gerais principais do direito internacional em que se refere o art. 38 são:
Igualdade soberana: Esse princípio presume que todos os Estados são iguais em face da lei. “Ele certifica o respeito entre os países, seja qual for seu porte, cultura, números de habitantes ou regime de governo”. (VARELLA, 2012 p.26)
Autonomia: Princípio que estabelece que o Estado tenha autonomia para se governar de acordo com seu próprio interesse.
Não ingerência nos assuntos dos outros Estados: Princípio estritamente ligado com o princípio da Autonomia,neste princípio é estabelecido a não intervenção de um Estado em outro.
Respeito aos direitos humanos: Princípio que significa que todos os estados devem proteger os direitos humanos. Esse princípio tem grande importância pois é um pressuposto do direito internacional para o reconhecimento de Estados.
Cooperação internacional: Esse princípio estabelece que os Estados devem atuar concomitantes na busca de propósitos comuns.
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Compilando...
Assinale a opção correta relativamente à fundamentação, às fontes e às características do direito internacional público
a) Admite-se a escusa de obrigatoriedade de um costume internacional se o Estado provar de forma efetiva que se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação. ERRADA. Não há que se falar em prova de forma efetiva, mas PERSISTENTE (princípio do objetor persistente).
b) Não há previsão expressa de princípios gerais do direito internacional no Estatuto da CIJ. CORRETA. Há, no art. 38 da CIJ, previsão de utilização de princípios gerais de direito a serem aplicados, mas não quais são esses princípios de forma expressa.
c) O Estatuto da CIJ estabelece que as decisões proferidas pelas organizações internacionais sejam consideradas fontes do direito internacional público. ERRADA. O art. 59 da CIJ estabelece que a decisão da Corte só obriga as partes litigantes e a respeito do caso em questão.
d) A corrente voluntarista considera que a obrigatoriedade do direito internacional deve basear-se no consentimento dos cidadãos. ERRADA. Deve basear-se no consentimento dos Estados.
e) O consentimento perceptivo da corrente objetivista significa que a normatividade jurídica do direito internacional nasce da pura vontade dos Estados. ERRADA. Trata-se da corrente voluntarista (vontade).
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Nossa, essa questão é uma piada e me faz refletir a que nível chegamos.
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Só acertei porque identifiquei a pegadinha da alternativa B, já manjada (princípios gerais DO direito internacional), mas confesso que não tinha sacado o erro da alternativa A até ler os comentários....
Esse tipo de pergunta parece-me prejudicar mais quem estudou a matéria, cheia de armadilhas desnecessárias...
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Triste ver que a resposta mais curtida aqui justifica de forma completamente equivocada a alternativa correta.
"Letra b - correta. O Estatuto da CIJ não cita expressamente princípios gerais do direito, mas em seu art. 38, item 1, alínea c, apenas cita genericamente que os princípios reconhecidos pelas nações civilizadas serão aplicados em suas decisões."
Ficar de olho, galera...ficar "dando like" sem ir atrás pra ver se é verdade não pode não...olhem segunda resposta mais relevante, de nosso amigo Renan Barão....
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"Admite-se a escusa de obrigatoriedade de um costume internacional se o Estado provar de forma efetiva que se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação."
- Não concordo com o erro apontado para essa afirmação. O Estado que quer se escusar da "obrigatoriedade" de um costume deve provar (de forma efetiva) que se opôs (não uma vez, mas de forma persistente) ao conteúdo desse costume.
- Entendo que a persistência necessaria à configuração do negador persistente refere-se à oposição e não à prova.
- O estado que quer se escusar não persiste em provar nada. O estado prova que persistiu em se opor. A dificuldade de se tronar negador persistente consiste em conseguir provar que sempre se opôs.
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A letra B está correta pelo seguinte motivo:
Cabe observar que o art. 38 do Estatuto da CIJ faz menção aos PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO (e não aos princípios gerais do direito!).
Embora, aparentemente, isso não tenha qualquer significado, pode-se afirmar que a expressão usada é bem diferente da outra.
- Princípios gerais de direito = são aqueles reconhecidos pelos diversos sistemas jurídicos nacionais (são fontes do DIP previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ)
- Princípios gerais do direito = são aqueles que decorrem da prática internacional. ( não são previstos no Estatuto da CIJ.)
Logo, são fontes do DIP previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ os princípios gerais consagrados nos diversos sistemas jurídicos nacionais (e não os princípios gerais do direito internacional!)
Destaque-se, todavia, que os Princípios Gerais do Direito internacional também podem ser aplicados por um juiz no exame de um litígio internacional.
Por fim, são exemplos de Princípios gerais de direito reconhecidos por diversos sistemas jurídicos nacionais os seguintes: ampla defesa e contraditório, boa fé, respeito à coisa julgada e direito adquirido.
MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Público, 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pp.112-116.
QUESTÕES RELACIONADAS:
(Juiz Federal TRF 5a Região – 2015) Não há previsão expressa de princípios gerais do direito internacional no Estatuto da CIJ.
Comentários: O Estatuto da CIJ prevê que são fontes do direito internacional os princípios gerais de direito (e não os princípios gerais do direito internacional!). Princípios gerais de direito são aqueles reconhecidos pelos diversos sistemas jurídicos nacionais. Questão correta.
(ANAC – 2012) Conforme o Estatuto da Corte Internacional de Justiça, os princípios gerais do direito internacional são fonte do direito internacional público.
Comentários: Pegadinha maldosa! Os princípios gerais de direito reconhecidos pelos diversos sistemas jurídicos nacionais é que são fonte de DIP (e não os princípios gerais do direito internacional!) Questão errada.
(Consultor Legislativo / Senado-2002) De acordo com a maioria dos internacionalistas, a expressão “princípios gerais de direito”, constante da alínea c do art.38 do Estatuto da CIJ, refere-se apenas aos princípios gerais do direito internacional.
Comentários: A expressão “princípios gerais de direito” não se refere aos princípios do direito internacional, mas sim aos princípios reconhecidos pelos diversos sistemas jurídicos nacionais. Questão errada.
(Profa Nádia / Prof. Ricardo Vale)
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A letra A está errada porque o princípio do objetor persistente só vale para costumes REGIONAIS, não internacionais. No comentário da professora, ela diz que o ônus da prova pertence ao Estado que objeta o costume, mas o item diz exatamente isso - "se o Estado provar que se opôs ao conteúdo desde sua formação"
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Fontes EXTRA Estatutárias:
"O Estatuto da CIJ não exclui a existência de outras fontes, algumas das quais comuns ao Direito Interno e outras decorrentes unicamente da dinâmica das relações internacionais. Essas fontes adicionais são os princípios gerais do Direito Internacional, os atos unilaterais dos Estados, as decisões das organizações internacionais e o soft law (...). Fonte: Portela, Paulo Henrique.
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Compilando...
Assinale a opção correta relativamente à fundamentação, às fontes e às características do direito internacional público
a) Admite-se a escusa de obrigatoriedade de um costume internacional se o Estado provar de forma efetiva que se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação. ERRADA. Não há que se falar em prova de forma efetiva, mas PERSISTENTE (princípio do objetor persistente).
b) Não há previsão expressa de princípios gerais do direito internacional no Estatuto da CIJ. CORRETA. Há, no art. 38 da CIJ, previsão de utilização de princípios gerais de direito a serem aplicados, mas não quais são esses princípios de forma expressa.
c) O Estatuto da CIJ estabelece que as decisões proferidas pelas organizações internacionais sejam consideradas fontes do direito internacional público. ERRADA. O art. 59 da CIJ estabelece que a decisão da Corte só obriga as partes litigantes e a respeito do caso em questão.
d) A corrente voluntarista considera que a obrigatoriedade do direito internacional deve basear-se no consentimento dos cidadãos. ERRADA. Deve basear-se no consentimento dos Estados.
e) O consentimento perceptivo da corrente objetivista significa que a normatividade jurídica do direito internacional nasce da pura vontade dos Estados. ERRADA. Trata-se da corrente voluntarista (vontade).
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Na verdade, o fundamento da assertiva A é que a objeção é o único meio que um Estado tem de se furtar a um costume, pois ao se formar e não sofrer objeção do executivo, um costume passa a ter caráter de obrigatoriedade para um determinado sujeito interacional omisso de forma tácita e autimática, dispensando a sua internalização pelo Legislativo. Porém, objetificando-o com persistencia, não se requer a efetividade, desde o processo de formação, objeção perde a validade se o costume já estiver se formado, caracteríza-se a objeção permamnente.
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Essa questão já foi feita com a intenção de ferrar todo mundo, trocaram um detalhezinho na alternativa "A" e fizeram uma alternativa dubia na "B".
Quando eu li fui achando que a questão dava a entender que o estatuto da CIJ não faz menção aos princípios gerais de direitos.
Direito internacional já é uma matéria pesada, ai os caras ainda ficam cobrando detalhezinho ferra todo mundo.
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LETRA A:
Creio que o erro central da questão está na afirmação "admite-se", pois a Teoria do Objector Persistente, encontra-se superada, ou seja, já foi adotada pela CIJ no caso das Pescarias (1951), no entanto, a doutrina atual a rejeita devido seu caráter de cunho voluntarista, "uma vez que o entendimento atual é no sentido de não necessitar o costume, para sua formação, do consentimento unânime dos Estados-membros da sociedade internacional" (MAZZUOLI).
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O artigo 38 da Corte Internacional de Justiça trata expressamente dos princípios gerais DE direito, e não DO direito. Há uma diferença sútil entre as expressões.
Os princípios gerais DE direito são aqueles reconhecidos pelos diversos sistemas jurídicos nacionais; princípios gerais DO direito são aqueles que decorrem da prática internacional. Logo, são fontes do DIP previstas no art. 38 do Estatuto da CIJ os princípios gerais consagrados nos diversos sistemas jurídicos nacionais (e não os princípios gerais do direito internacional!).
Por fim, são exemplos de princípios gerais DE direito reconhecidos por diversos sistemas jurídicos nacionais os seguintes: ampla defesa e contraditório, boa fé, respeito à coisa julgada e direito adquirido.
Fonte: Estratégia Concursos
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A Admite-se a escusa de obrigatoriedade de um costume internacional se o Estado provar de forma efetiva que se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação. - o Estado que determina o costume deve provar que a sua oponibilidade à outro Estado
B Não há previsão expressa de princípios gerais do direito internacional no Estatuto da CIJ. - A previsão que há: "os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas"
C O Estatuto da CIJ estabelece que as decisões proferidas pelas organizações internacionais sejam consideradas fontes do direito internacional público. - Decisões judiciárias e a doutrina = meio auxiliar para a determinação das regras de direito; A decisão da Corte só será obrigatória para as partes litigantes e a respeito do caso em questão.
D A corrente voluntarista considera que a obrigatoriedade do direito internacional deve basear-se no consentimento dos cidadãos. - Os Estados se obrigam porque expressaram concordância
E O consentimento perceptivo da corrente objetivista significa que a normatividade jurídica do direito internacional nasce da pura vontade dos Estados - Não nasce da vontade dos Estados, mas decorre de valores, princípios ou regras necessárias para a convivência dos Estados, as normas se impõem naturalmente
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De maneira bem simples e objetiva, o erro da alternativa "a" está na "inversão do ônus da prova", por assim dizer, a qual cabe a quem alega a existência do costume e não ao contrário.
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a) Pela Teoria do Objetor Persistente, o Estado pode se escusar da obrigatoriedade de um costume se provar que, de forma persistente, se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação. Alternativa Errada
b) O Estatuto da CIJ prevê que são fontes do direito internacional os princípios gerais de direito (e não os princípios gerais do direito internacional!). Princípios gerais de direito são aqueles reconhecidos pelos diversos sistemas jurídicos nacionais. Alternativa correta
c) As decisões das organizações internacionais são atualmente consideradas fontes do direito internacional. No entanto, não há previsão expressa nesse sentido no Estatuto da CIJ. Alternativa errada.
Fonte: Estratégia Concurso, Prof. Ricardo Vale e Matheus Atalanio
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No "revisaço" da Magistratura Federal, Paulo Portela aponta que a letra "A" estaria incorreta por desconsiderar a possibilidade de haver a figura do "objetor subsquente".
O autor afirma que a objeção não precisa, necessariamente, ser manifestada no início. página 1.434 do Revisaço MF juspodivm.
Essa informação também consta no livro do Portela na página 70 da 12ª edição.
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GABARITO B
A – Admite-se a escusa de obrigatoriedade de um costume internacional se o Estado provar de forma efetiva que se opôs ao seu conteúdo desde a sua formação.
1. Sobre o estudo do costume internacional, importa saber da existência da teoria do objetor persistente (opor efetivamente e persistentemente não são sinônimos), que defende a inaplicabilidade da regra costumeira àquele ente que sempre manifestou rejeição ao costume. Ou melhor, refere-se à não vinculação de um Estado para com determinado costume internacional, se este Estado comprovar que se opôs de forma persistente (não efetivamente) ao costume internacional desde a adoção do costume, não estará obrigado a cumpri-lo.
B – Não há previsão expressa de princípios gerais do direito internacional no Estatuto da CIJ.
Art. 38 da CIJ (...)
c. os princípios gerais de direito (não de direito internacional (as bancas cobram assim, o que dá ao gabarito o status de errado) – grifo nosso), reconhecidos pelas nações civilizadas;
C – O Estatuto da CIJ estabelece que as decisões proferidas pelas organizações internacionais sejam consideradas fontes do direito internacional público.
Art. 38 da CIJ (...)
d. sob ressalva da disposição do Artigo 59, as decisões judiciárias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes nações (não as decisões proferidas pelas organizações internacionais (as bancas cobram assim, o que dá ao gabarito o status de errado) – grifo nosso), como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.
D – A corrente voluntarista considera que a obrigatoriedade do direito internacional deve basear-se no consentimento dos cidadãos.
1. O voluntarismo, ou corrente positivista, é de caráter subjetivista, cujo elemento central é a vontade dos sujeitos de direito internacional. Os Estados e as Organizações internacionais devem observar as normas internacionais porque expressaram livremente sua concordância em fazê-lo, de forma expressa ou tácita. Logo, caso um Estado não mais consinta com determinada obrigação internacional com a qual anteriormente se comprometeu, não estaria obrigado a cumpri-la. Para essa doutrina, o Direito Internacional repousa no consentimento dos Estados (pacta sunt servanda).
E – O consentimento perceptivo da corrente objetivista significa que a normatividade jurídica do direito internacional nasce da pura vontade dos Estados.
1. O objetivismo sustenta que a obrigatoriedade do Direito Internacional decorre da existência de valores, princípios ou regras que se revestem de uma importância tal que delas pode depender, objetivamente, o bom desenvolvimento e a própria existência da sociedade internacional. As normas internacionais se impõem naturalmente, independentemente da vontade dos Estados (normas jus cogens).
Para haver progresso, tem que existir ordem.
DEUS SALVE O BRASIL.
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SOBRE A LETRA D- VOLUNTARISTAS- As normas de DIP são obrigatórias porque os Estados e OIs expressaram livremente sua VONTADE livre em fazê-lo, de forma expressa (tratados) ou tácita (aceitação generalizada de um costume). Vertentes:
- Autolimitação da vontade (Jellinek);
- Vontade coletiva (Triepel);
- Consentimento das nações (Oppenheim);
- Delegação do direito interno (Max Wenzel).
É criticada por condicionar toda a regulamentação internacional à mera vontade dos Estados.
O GAB É LETRA B - o Estatuto da Corte Internacional de Justiça considera como fonte
de Direito Internacional Público os princípios gerais do direito aceitos pelas “nações civilizadas”. Tal
expressão, foi cunhada em 1.921, baseado na concepção de que certos sistemas políticos eram
superiores a outros.
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SOBRE A LETRA A- Em relação ao costume e a manifestação da vontade, há duas figuras:
OBJETOR PERSISTENTE - Persistant objector - Após a formação do costume, o Estado expressamente rejeita-o.
Subsequent objector- Há a formação do costume, o Estado aceita e depois rejeita-o.
Costume Internacional: resulta de uma prática geral aceita como sendo o direito. A parte que o invoca deve provar sua existência.
Compõe-se de dois elementos: (a) a prática generalizada, uniforme, constate e reiterada de determinados atos na esfera das relações internacionais ou no âmbito interno, com reflexos externos (elemento material ou objetivo), que deve ser justa e estar de acordo com o Direito Internacional; e (b) a “opinio juris”, ou seja, a convicção da justiça e da obrigatoriedade jurídica dos atos praticados (elemento subjetivo).
OBS 1: A mera reiteração de atos sem a convicção da sua obrigatoriedade não caracteriza um costume internacional.
OBS 2: A generalidade não se confunde com a unanimidade, bastando que um grupo amplo e representativo reconheça a sua obrigatoriedade. Também não é sinônimo de universalidade, pois há costumes regionais e até mesmo empregados exclusivamente em relações bilaterais.
OBS 3: conforme já caiu em prova do TRF2 (2011), o costume de determinada nação não pode ser usado na solução de conflitos internacionais. Ou seja, o costume deve ser internacional!
OBS 4: existe a possibilidade de que um sujeito de DIP não reconheça expressamente um costume existente ou em gestação, traduzida pela figura do PERSISTENT OBJECTOR. Muita atenção: esse princípio do OBJETOR PERSISTENTE
OBS 5: Parte da doutrina entende que o costume internacional é fonte convencional, pois decorre e aceitação tácita ao longo do tempo (voluntaristas). Outra parte entende que é fonte não-convencional, pois se deu com o desenvolvimento da sociedade internacional (objetivistas).
O costume internacional vincula? Depende da teoria adotada. Partindo da premissa voluntarista de que o fundamento do direito internacional repousa apenas na vontade dos atores internacional, o costume seria fruto de um acordo tácito entre sujeitos de direito internacional, diferenciando-se do tratado no sentido de que este existe a partir de uma manifestação expressa de acordo entre certas partes. Nesse sentido, o costume valeria apenas entre aqueles entes que implicitamente concordassem com certa prática e aceitassem seu caráter jurídico. Por outro lado, o entendimento objetivista vê o costume como uma manifestação sociológica, que obriga erga omnes quanto mais difundido fosse, vinculando inclusive Estados que com ele não concordaram. Em todo caso existe a possibilidade de um sujeito de direito internacional não reconheça expressamente um costume, que é a figura do persistent objector (opositor contínuo).
para que um costume gere efeitos jurídicos não se exige sua incorporação, haverá a aplicação direta e imediata a partir de sua existência, salvo nos casos de objetor persiste e objetor subsequente