Questão 367975

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TJ-SE
• Ano: 2006
• Provas: CESPE - 2006 - TJ-SE - Titular de Serviços de Notas e de Registros
• Disciplina: Direito Tributário
• Assuntos: Ação de Repetição de Indébito; Contribuições para a Seguridade Social; Execução Fiscal e Processo Tributário; Tributos Federais

Acerca da disciplina da repetição do indébito tributário, julgue o item seguinte.

Considere que o Posto Alvorada Ltda., pessoa jurídica que atua com a venda de combustível no varejo, tenha recolhido a COFINS e o PIS em valor superior ao devido, durante um período de 2 anos. Nessa situação, o Posto Alvorada Ltda. não possui legitimidade ativa para pleitear a restituição da COFINS e do PIS recolhidos indevidamente.

• C. Certo
• E. Errado

Gabarito: E

Comentários

• A assertiva está errada, pois o direito de pleitear a restituição do indébito na situação descrita extingue-se em 5 anos. Dessa forma, decorrido apenas 2 anos da extinção do crétido tributário - com o pagamento - o Posto Alvorada ainda poderá ingressar com a ação de restituição do indébito, conforme arts. 168, inc. I e 165, inc. I, ambos do CTN e transcritos abaixo.
  
  Art. 168 -  O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados:
  I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;
  
  Art. 165 - O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos:
  I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou a maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstancias materias do fato gerador efetivamente ocorrido. 
  
  
  
   
• A questão trata de legitimidade (quer saber a respeito da substituição tributária)!!!
  
  Nos termos da jurisprudência do STJ o comerciante varejista de combustível tem legitimidade se demonstrar que não repassou a tributação para o consumidor final.
  
  AgRg no REsp 1237117 / RJ
  AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
  2011/0029809-9
  Relator(a)
  Ministro HUMBERTO MARTINS (1130)
  Órgão Julgador
  T2 - SEGUNDA TURMA
  Data do Julgamento
  12/04/2011
  Data da Publicação/Fonte
  DJe 26/04/2011
  Ementa
  
  TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. REGIME ANTERIOR À
  LEI N. 9.990/2000. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS.
  LEGITIMIDADE. COMPROVAÇÃO DO NÃO REPASSE. ART. 166 DO CTN.
  1. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, o comerciante
  varejista de combustível, substituído tributário, no âmbito do
  regime de substituição tributária, só terá legitimidade ativa para
  pleitear a repetição do indébito tributário se demonstrar nos autos
  que não houve o repasse do encargo tributário ao consumidor final,
  nos termos do art. 166 do CTN.
  2. Hipótese em que o Tribunal de origem expressamente consignou a
  ausência de provas quanto ao não repasse do encargo financeiro.
  3. Desconstituir tal premissa requer o reexame do contexto
  fático-probatório dos autos, vedado ao STJ, em recurso especial,
  pelo óbice da Súmula 7/STJ.
  Agravo regimental improvido.
                       
• A legitimidade ativa, sempre é da Fazenda em tributário; mas quando se trata de repetição do indébito, há a inversão, para o contribuinte posicionando-o no polo propositor, ou seja, possuindo ele neste caso, legitimidade ativa.  

• Art.166 do CTN: A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

  Súmula 546 STF: Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo

  Pela súmula 546 do STF e pelo art. 166 do CTN, caberá a restituição quando na ação repetitória for reconhecido que o contribuinte de direito (sujeito passivo na relação tributária) não repassou os encargos ao contribuinte de fato. O PIS e COFINS são contribuições especiais que são recolhidas pelo empresário (contribuinte de direito) mas, geralmente, são custeadas pelos consumidores/trabalhadores (contribuinte de fato). Em regra, portanto, o contribuinte de direito só terá legitimidade se comprovar que assumiu o encargo financeiro da tributação ou, se o tiver transferido, está autorizado pelo contribuinte de fato a receber a restituição.
  Assim, se observadas essas condições acima, o Posto Alvorada terá legitimidade ativa para pleitear a restituição.

• CESPE sendo CESPE, a regra é que o substituto não pode pedir a restituição, salvo se comprovar que não repassou os ônus ao substituído, e na questão não fala nada acerca, muito menos fala "em nenhuma hipótese". Nesse tipo de questão, acaba sendo sorte quem acerta, e não quem sabe :(