Questão 38617

• Banca: FCC
• Órgão: PGE-SP
• Ano: 2009
• Provas: FCC - 2009 - PGE-SP - Procurador do Estado
• Disciplina: Direito Administrativo
• Assuntos: Controle administrativo, judicial e legislativo; Controle da administração pública

Em caso de omissão do Poder Público,

• A. cabe a impetração de mandado de segurança, apontando-se como coatora a autoridade que a lei indica como competente para praticar o ato.
• B. não cabe a impetração de mandado de segurança porque não existe ato de autoridade a ser contestado.
• C. a impetração de mandado de segurança deve ser antecedida do prévio esgotamento das vias administrativas, se cabível recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução.
• D. cabe a impetração de mandado de segurança, apontando-se como coatora a maior autoridade do órgão.
• E. não cabe a impetração de mandado de segurança porque não há sujeito ativo do ato coator.

Gabarito: A

Comentários

• Por que a alternativa "C" estaria errada?L 12.016/09 - Art. 5o NÃO SE CONCEDERÁ mandado de segurança QUANDO se tratar: I - de ato do qual CAIBA RECURSO ADMINISTRATIVO COM efeito suspensivo, independentemente de caução;
• Respondendo à dúvida da colega:Parece-me que a falsidade da alternativa "C" está justamente no segmento entre vírgulas..."se cabível recurso administrativo com efeito suspensivo" entendo que a alternativa quer dizer haver tão somente uma POSSIBILIDADE do efeito suspensivo do recurso.De outra banda, a Lei do MS determina ou exige que o recurso tenha efetivamente o efeito suspensivo.A contrário senso e depreende-se fatos que se o recurso não comportar o efeito suspensivo caberá SIM o Mandado de Segurança, pois, poderá haver no caso concreto o perecimento do direito ou ainda grave dano ao impetrante.espero ter ajudado....
• MANDADO DE SEGURANÇA:Este remédio visa "proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público".Em primeiro lugar, o mandamus visa proteger direito líquido e certo, ou seja que se apresenta manifesto na sua existência delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.O mandamus admite tão-somente provas documentais pré-constituídas nos autos, juntadas pelo impetrante com a petição inicial, garantindo, assim, celeridade no andamento da ação, evitando lesão ao direito subjetivo que visa a proteger.O mandado de segurança pode ter caráter preventivo ou repressivo. O repressivo, que pretende a anulação de um ato ilegal, tem prazo para a impetração de 120 dias, contados da data da expedição do ato.
• STF - Súmula 429A EXISTÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO NÃO IMPEDE O USO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA OMISSÃO DA AUTORIDADE.Achei um quadro comparativo entre a nova lei do MS e a que foi revogada.É bem interessante.http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=13352

• Prezados,
  
  a letra C dispõe : "a impetração de mandado de segurança deve ser antecedida do prévio esgotamento das vias administrativas, se cabível recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução."
  
   Ora, a expressão "deve ser antecedida do prévio esgotamento das vias administrativas", por si só, já torna a alternativa errada, pois pelo PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE (art. 5º, inciso XXXVI), lei ou ameaça a direito não poderão ser excluídas da apreciação do poder  judiciário.
  
  Sendo assim, não se pode exigir o esgotamento das vias administrativas para que o judiciário aprecie o MS, não se pode impor obstáculos para que se tenha acesso ao judiciário.

• LETRA A.
  O mandado de segurança possui quatro requisitos básicos e cumulativos. São eles:
  
  1. Ato omissivo ou comissivo de autoridade publica ou agente de pessoa jurídica de direito privado no uso de atribuições publicas.
  2. Ilegalidade ou abuso de poder.
  3. Lesão ou ameaça de lesão à direito liquido e certo.
  4. Requisito da subsidiariedade. O MS é sempre subsidiário em relação ao HC e ao HD. Se não é acesso, retificação ou anotação de dados da pessoa do impetrante (HD) ou liberdade de locomoção (HC), é MS.
   
  LETRA B.
  O ato omissivo, desde que atendidos os outros requisitos acima elencados, é passível de contestação via MS.
   
  LETRA C.
  Súmula 429, STF: “429 -- A  existência  de  recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.”
   
  LETRA D.
  Lei 12.016/09.
  Art. 6º, § 3o  Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
  
• A impetração de mandado de segurança deve ser antecedida do prévio esgotamento das vias administrativas, se cabível recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução.
  
  O correto:
  A impetração de mandado de segurança deve ser sucedida do prévio esgotamento das vias administrativas, se cabível recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução.
  
  Se tem recurso com efeito suspensivo, falta interesse processual em impetrar MS, corre o risco de o juiz extinguir sem jullgar o mérito justamente por carencia da ação. O termo precedida, indica que só terei interesse juridico em demandar o direito liquido e certo quando se esgotar as possibilidades na via administrativa.
  
  Agora lógico se por exemplo faço requerimento de remédio ao secretario de saude do municipio, e este procede de forma omissa, mesmo que eu recorra ao orgão superior, e que o recurso tenha efeito suspensivo, de nada adiantaria tal efeito suspensivo qud a administração procede de forma omissiva. Logo posso impetrar MS inclusive com liminar, fumus bonis iuris e periculum in mora para que meu direito seja amparado, diante do ato omissivo da administração.
  
  Diferente seria o raciocinio, se o ato fosse comissivo, e com o recurso de efeitos suspensivo só beneficiaria o administrado, como por exemplo cobrança de um  tributopor exemplo.
• Explicando a letra c)
  
  Conforme disposto na Lei 12.016/09, art. 5º, I, II e III, não caberá mandado de segurança quando se tratar:
  1) de ato do qual caiba recurso interposto na esfera administrativa com efeito suspensivo, independentemente de caução;
  2) de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; e 
  3) de decisão judicial transitada em julgado.
  
  Vale destacar, no entanto, que a súmula 429 do STF diz que a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso de mandado de segurança contra omissão de autoridade. Perceba que, se o mandado de segurança for impetrado contra uma omissão ilegal, não faz sentido falar em recurso administrativo com efeitos suspensivos, visto que não há o que suspender, já que o que se impugna é justamente a omissão.
  
  
• RESPOSTA CORRETA: LETRA A, pois cabe impetração de MS, identificando a autoridade coatora que a lei indica como competente para praticar o ato praticado.
  
  Bons Estudos!

• Gab: A

  Todos os órgãos do Estado estão sujeitos a cometer abusos ou ilegalidades merecedoras de correção pelo remédio heróico. O mandado de segurança pode ser interposto contra atos do legislativo, executivo ou judiciário, indistintamente,desde que respeitados os demais requisitos legais previstos para a impetração. São passíveis de cassação pela via mandamental os atos positivos ou negativos da administração pública. A impetração é cabível para coibir a prática de ilegalidade,para anular ato ilegal já praticado, bem como para impor o cumprimento de dever legal que o Estado venha se eximindo.

  Leia a brilhante explanação abaixo transcrita:

  "O ato impugnado pelo mandamus abrange qualquer conduta positiva ou omissiva, de tal modo que esse remédio constitucional revela se como um poderoso mecanismo de controle incidental das omissões do poder público, nas hipóteses de violação a direito líquido e certo, decorrente de omissão total ou parcial, normativa ou não normativa, do poder público."

  Ensina o professor Hely Lopes:

  "... equiparam se a atos de autoridade as omissões administrativas das quais possa resultar lesão a direito subjetivo da parte, ensejando mandado de segurança para compelir a Administração a pronunciar se sobre o requerido pelo impetrante, e durante a inércia da autoridade pública não corre o prazo de decadência da impetração."

  Portanto, uma vez evidenciada omissão de autoridade do Poder Judiciário, plenamente atacável pela impetração do mandado de segurança por tal omissão, afim de que se cumpra a obrigação estipulada em sede constitucional.

  
  

• A banca poderia muito bem ter colocado como alternativa correta o item "e" e alegar que no caso o remédio a ser usado seria o Mandado de Injunção, já que a situação hipotética também caracteriza inércia da Administração em fazer o que deve ser feito. Questão curinga.

• André Pereira, não é qualquer omissão que dá azo à impetração de Mandado de Injunção, apenas a omissão relativa à norma regulamentadora que impeça o exercício de direitos e liberdades constitucionais, bem como às prerrogativas relativas à cidadania, soberania e nacionalidade. Seria interpretar além daquilo que está previsto no enunciado.