Questão 38722

• Banca: FCC
• Órgão: PGE-SP
• Ano: 2009
• Provas: FCC - 2009 - PGE-SP - Procurador do Estado
• Disciplina: Direito do Trabalho
• Assuntos: Das relações laborais; Terceirização no Direito do Trabalho

Firmado contrato de prestação de serviços entre a Administração Pública direta e empresa de vigilância, sendo ajuizada reclamatória pelo empregado contra o empregador e Fazenda do Estado de São Paulo, segundo entendimento sumulado no âmbito laboral, embora o tema seja ainda debatido nas Varas do Trabalho, Tribunais Regionais e Superior do Trabalho, como, igualmente, no Supremo Tribunal Federal, é correto afirmar que a Fazenda do Estado de São Paulo

• A. não poderá integrar o pólo passivo, pois não se forma vínculo de emprego entre o Estado e o empregado.
• B. não poderá integrar o pólo passivo, pois a relação contratual foi firmada com a empresa de vigilância.
• C. poderá integrar o pólo passivo, pois há vínculo de emprego entre o Estado e o empregado.
• D. poderá integrar o pólo passivo, pois embora não se forme vínculo de emprego, há responsabilidade solidária do Estado quanto às obrigações trabalhistas.
• E. poderá integrar o pólo passivo, pois embora não se forme vínculo de emprego, há responsabilidade subsidiária do Estado quanto às obrigações trabalhistas.

Gabarito: E

Comentários

• Súmula 331, TST: I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário.II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional.III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empegador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
• Essa questão é muito ruim, pois cobra conteúdo de súmula controversa. O art. 71 da lei 8666 afasta a resp sub da administração direta, pelo que essa só seria cabível nos casos de empresas públicas e de economia mista (em razão da aplicação do regime de direito privado. No caso da administração direta, não há que se falar em terceirização, pois a Fazenda Pública apenas celebra contratos administrativos com empresas para execução de serviços públicos, não existindo paralelo entre essa situação e aquelas em que empresas terceirizam serviços buscando maior eficiência em sua atividade econômica. Ao menos esse tem sido o entendimento aqui no TRT2.§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
• Discordo do comentário acima, pois a questão foi extremamente clara ao pedir apenas o "entendimento sumulado no âmbito laboral, embora o tema seja ainda debatido nas Varas do Trabalho, Tribunais Regionais e Superior do Trabalho, como, igualmente, no Supremo Tribunal Federal".
• A questão parece-me que agora está desatualizada, eis a decisão do STF  em que declarou a  constitucionalidade do Art. 71, §1º. daLei nº 8.666/93, mais conhecida como Lei de Licitações, por meio da Ação Direta de Constitucionalidade nº. 16, no dia 24 de novembro de 2010 (publicado no DJE e DOU de 03/12/2010)
  
  O Judiciário trabalhista ficou sem rumo no período pós-decisão do STF, justamente por causa da aplicação da súmula 331 do TST, não sabendo de que modo julgar as causas que envolviam a responsabilidade subsidiária do ente público. 
  
  Contudo, em 31.05.2011 o TST aprovou nova redação da Súmula 331, conforme redação abaixo.
  
  

  Súmula Nº 331 do TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridosos itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculodiretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário(Lei nº 6.019, de 03.01.1974).II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não geravínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional(art. 37, II, da CF/1988).III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância(Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviçosespecializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidadee a subordinação direta.IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica aresponsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desdeque haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondemsubsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua condutaculposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmentena fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora deserviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplementodas obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbasdecorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

  Acredito que foi a forma encontrada pelos ministros de efetivar o princípio informador de todo o Direito do trabalho, o princípio da Proteção ao Trabalhador.
• Segundo a alteração comentada pela colega acima, a Administração Pública apenas responderá subsidiariamente se provada sua culpa na fiscalização do prestador de serviços (terceirizado), ou seja, culpa in vigilando.
• Com a devida vênia ao colega do último comentário. A restrição por ele feita de que a Admin.Pública só responderia quando configurada pela falta de fiscalização no cumprimento do contrato de terceirização é incompleta. O que o TST firmou é que a responsabilidade do ente público ocorrerá por sua conduta culposa, EM ESPECIAL a falta de fiscalização, não restringindo, assim, outras condutas desidiosas que, porventura, possam vir a ocorrer. Reveja a parte do entendimento sumulado que bem explica a questão: 
  V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem
  subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta
  culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente
  na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
  serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento
  das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
• Não foi questão mal formulada. O concurso é de 2009 e a SÚMULA 331 teve alteração em 17/04/2011, com mudança de posicionamento com relação ao assunto e o pleno do TST modificou o inciso IV e acrescentou outros dois incisos, ficando da seguinte maneira:
  
  IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 
    
  V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 
    
  VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
  
  ANTES DA ALTERAÇÃO, ESTA ERA A REDAÇÃO DO ITEM IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
  
  
• Alternativa E
  Súmula 331
  V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.