Doutrinariamente são denominadas numerárias as testemunhas indicadas pelas partes quando da
apresentação do rol de testemunhas. A expressão indica que são testemunhas a
serem indicadas até o número
permitido pela Lei – o que está sempre a depender do rito adotado. No
procedimento ordinário, por exemplo, são admitidas até 8 (oito) testemunhas; no
procedimento sumário, 5 (cinco) testemunhas; no procedimento especial dos
crimes dolosos contra a vida, 8 (oito) testemunhas na primeira fase e 5 (cinco)
testemunhas na segunda fase do procedimento etc. Outros procedimentos (comuns e
especiais) terão também suas respectivas limitações em relação às testemunhas
numerárias.
Todavia, uma testemunha (numerária) arrolada que comparece ao
juízo para prestar suas declarações pode vir a fazer referência a outras
pessoas que de alguma forma possuem informações relevantes para o caso penal sub judice (e não foram arroladas). São
as chamadas testemunhas referidas.
Ensina Eugênio Pacelli que: “O rol de testemunhas deverá constar da petição
inicial, isto é, da queixa ou da denúncia, havendo número máximo definido nós
vários procedimentos cabíveis (oito, no rito ordinário e na fase de acusação e
de instrução preliminar nos processos do Tribunal do Júri, e cinco no rito
sumário e no Plenário do Tribunal do Júri). Estas, incluídas no limite de
arrolamento pelas partes, são denominadas testemunhas numerárias. Aquelas que
nada souberem sobre os fatos (art. 209, § 2º, CPP), bem como as referidas em
outros depoimentos e as que não prestam compromisso não se incluirão no número
limite do rol de testemunhas” (Curso de
processo penal. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 423). Nessa
linha, dispõe o art. 401, § 1º do Código de Processo Penal: “Na instrução poderão
ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela
defesa. § 1º Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e
as referidas”.
Portanto, logo se percebe que as testemunhas referidas cujos
depoimentos forem requeridos pelas partes não estão compreendidas na limitação
numérica – prevista apenas para as testemunhas numerárias. Portanto, se no caso
proposto na questão o juiz indefere a diligência alegando que o número máximo
de testemunhas já havia sido atingido, tal decisão não tem aparo legal.
Por outro lado – e sobretudo –, tal postura configura
verdadeiro cerceamento do direito à prova – uma das mais relevantes implicações
do princípios da ampla defesa (CR/88, art. 5º, LV). É cediço que o exercício
(constitucionalmente assegurado) da ampla defesa está visceralmente conectado
ao tema da prova. Ainda que o ônus de demonstrar o fatos imputados ao acusado
recaia exclusivamente sobre a acusação (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 10. ed. São
Paulo, Saraiva, 2013), resta claro que o exercício da ampla defesa também se revela
na possibilidade de se carrear aos autos elementos probatórios que possam
exercer efetiva influência na formação do convencimento judicial em favor do
acusado. Portanto, a postura judicial de opor à defesa uma pretensa superação
do limite legal de testemunhas quando limite algum existe configura nítida
violência ao exercício da ampla defesa.
Noutro giro, a afirmação do juiz segundo a qual “que a
prescrição estava em vias de se consumar se não fosse logo prolatada a sentença”
também não se presta a fundamentar legitimamente a decisão denegatória da
prova. Há de se ter em vista que o processo penal atual (sobretudo no cenário
brasileiro pós-Constituição de 1988) há de ser compreendido segundo sua índole
democrática. Noutros termos, para além da clássica noção de instrumentalidade,
a posicionar o processo como veículo de aplicação do direito material, o
processo penal num cenário constitucional (como o nosso) é dotado de instrumentalidade garantista (LOPES
JÚNIIOR, Aury. Op. cit.), onde a
(nobre) missão do processo é viabilizar a máxima efetividade dos direitos
individuais por parte do sujeito passivo da persecução penal. Trata-se de
verdadeira condicionante do legítimo exercício do poder de punir, poder sempre
limitado num quadrante que se pretenda democrático.
Portanto, a adesão a argumento de nítido caráter
utilitarista (“a prescrição estava em vias de se consumar se não fosse logo
prolatada a sentença”) é postura fortemente rechaçada a partir das bases
constitucionais democráticas que devem sustentar o processo penal atual.
Recusar o direito à prova “porque a prescrição se avizinha” é emprestar ao
processo uma eficiência antigarantista e utilitária estranhas à sua essência,
em abrupta colisão com suas feições constitucionais. É certo que ao juiz –
mesmo nesse cenário – é dado promover o controle sobre a prova admitida nos
autos, recusando intentos meramente protelatórios (art. 400, § 1º, Código de
Processo Penal). Todavia, a questão proposta não se encaminha nesse sentido,
sendo censurável sob a ótica constitucional o cerceamento probatório levado a
cabo pelo juiz.
Pelo exposto, correta a assertiva enunciada na letra (b). Note-se,
ainda, que a alternativa (a) está incorreta pois o reconhecimento pelo tribunal
do cerceamento à atividade probatória defensiva não o conduzirá a reforma a
decisão no que diz respeito à aplicação da pena, sendo a anulação da sentença o
caminho a ser trilhado pelo juízo ad quem.
Noutra via, desnecessária a reinquirição de todas as testemunhas conforme
proposto na letra (c), tornando incorreta a alternativa. A questão a ser
reparada diz respeito à recusa em se ouvir uma testemunha, nada dizendo
respeito às demais provas testemunhais validamente produzidas. Por fim, a
alternativa (d) sugere suspensão do prazo prescricional não contemplado na
legislação processual, fazendo também incorreto seu enunciado.
Alternativa correta: (b)