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a) A alternativa "a" parecia incorreta na medida em que para mim cabem embargos infringentes de:
1) RESE;
2) APELAÇÂO;
3) CARTA TESTEMUNHÁVEL.
O que é controverso é se cabem os infringentes de agravo em execução tendo atualmente 2 correntes:
1ºC) É possível: Ada Pellegrini Grinover, Paulo Rangel e Guilherme Nucci;
2ºC) Não é possível: Nestor Távora. É contrário a esse entendimento afirmando que “as razões dos processualistas para que sejam admitidos os embargos infringentes não encontram respaldo de legitimação, porém se filiam à raiz iluminista e racionalista que permeia o sistema brasileiro e que incentiva a ‘cultura’ dos recursos".
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Uma prova feita basicamente de jurisprudência não avalia muita gente...
Fernando Capez (Curso de Processo Penal, p. 734) “admite-se o cabimento (dos embargos infringentes) no caso de carta testemunhável contra denegação de recurso em sentido estrito.
O STJ também já admitiu no recurso de agravo em execução (STJ, 5ª T., REsp 336.607/DF, rel. Min. Gilson Dipp, j. 9-4-2002, DJ, 13 maio 2002, p. 221)” (precedente no HC 10.556/RJ, 1999). Neste sentido:
CRIMINAL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO. PRECEDENTES. CONCESSÃO DE INDULTO A CONDENADO QUE AINDA NÃO INICIOU A EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AVALIAÇÃO DOS ASPECTOS SUBJETIVOS, EXIGIDOS PELO DECRETO N.° 2.838/98. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. É cabível a oposição de embargos infringentes de decisão não-unânime proferida em sede de agravo de execução. Precedentes do STJ e do STF.
II. A concessão do indulto previsto no Decreto n.° 2.838/98 depende da análise de aspectos subjetivos ligados ao início efetivo da execução da pena, e não somente da imposição de regime aberto.
III. Recurso parcialmente provido para restabelecer a decisão monocrática que indeferiu o indulto”. (5ª Turma do STJ, REsp 336.607/DF, DJ 13.05.2002).
Assim, creio que o gabarito dado como correto esteja equivocado pois não é “apenas” nos casos citados na alternativa em comento, sendo cabível também em sede de agravo de execução e também em carta testemunhável.
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Pois é! Engraçado...
Na assertiva o CESPE pede o entendimento do STF e STJ, mas dá como correto o entendimento estrito da lei, previsto no artigo 609, §ú, CPP, (Deve ser levado em conta a posição geográfica do dispositivo [Capítulo V - Do processo e do julgamento dos recursos em sentido estrito e das apelações]), litteres: "Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade..."
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Letra A) CERTA
A banca considerou a disposição expressa da lei:
CAPÍTULO V
DO PROCESSO E DO JULGAMENTO DOS RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO
E DAS APELAÇÕES, NOS TRIBUNAIS DE APELAÇÃO
Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.
Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência.
Letra B) ERRADA
HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 180 DO CÓDIGO PENAL E ART. 10 DA LEI Nº 9.437/97, C.C. ART.
70 DO CP. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DE EMENDATIO LIBELLI. PRESCINDIBILIDADE DE ADITAMENTO DA DENÚNCIA E INTIMAÇÃO DA DEFESA. CONFISSÃO DO PACIENTE UTILIZADA NA SENTENÇA COMO ELEMENTO DE CONVICÇÃO DO MAGISTRADO. RECONHECIMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1 - Esta Corte tem proclamado ser possível, em sede de habeas corpus, o conhecimento de matéria não enfrentada no acórdão que julgou a apelação da defesa, dado o efeito devolutivo amplo desse recurso.
(...)
(HC 87.431/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 28/02/2011)
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Letra C) ERRADA
PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA.
I. Hipótese na qual o paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, por infração à norma do art. 121, § 2º, incisos II e IV, c/c art. 14, inciso II, todos do Código Penal, em sentença condenatória publicada no dia 14.08.1996.
II. Dosimetria de pena anulada em sede de recurso especial. Nova sentença mantendo o quantum anterior, proferida em 07.10.2004.
III. Inaplicabilidade, no caso, da alteração promovida pela Lei n.º 11.596/07, que deu nova redação ao art. 117, inciso IV, do Código Penal, sob pena de prejuízo ao réu. Precedente.
IV Reforma parcial da sentença, tão somente em relação à dosimetria da pena, que não desconstitui o decreto condenatório, continuando o referido provimento a constituir marco interruptivo da prescrição, a teor do art. 117, IV, do Código Penal. Precedente.
V. Transcorridos mais de 12 (doze) anos do último lapso prescricional, levando-se em conta a pena concretamente estabelecida em 1º grau, deve ser declarada a extinção da punibilidade do paciente, pelo reconhecimento da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.
VI. Ordem concedida.
HC 130865 PE 2009/0042976-6
Letra D) ERRADA
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO QUE NÃO RECEBEU A APELAÇÃO.
INTERPOSIÇÃO DE CARTA TESTEMUNHÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO EXPRESSA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, QUANTO AO CABIMENTO, NA HIPÓTESE, DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRECEDENTE DO STJ. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO, PARA DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL A QUO PARA A APRECIAÇÃO DE POSSÍVEL REFORMATIO IN PEJUS, NA OCASIÃO DA FEITURA DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA.
1. O Código de Processo Penal dispõe, em seu art. 581, inciso XV, ser cabível o recurso em sentido estrito contra decisão "que denegar a apelação ou a julgar deserta".
2. Não se afigura, portanto, possível a substituição da interposição de recurso em sentido estrito, contra a decisão que não recebeu a apelação, por carta testemunhável, pois, como é sabido, tal recurso, em razão de seu caráter subsidiário, somente é cabível quando não esteja previsto em lei outro recurso apto a impugnar a decisão judicial. Precedente desta Corte.
(...)
(HC 85.317/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 09/03/2009)
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Pq a letra E, está errada: So se for pela expressão pacífica...
Data de Publicação: 04/10/2010
Ementa: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. JÚRI. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. TRÊS JULGAMENTOS. VEREDICTOS DISTINTOS QUANTO À INCIDÊNCIA DAS QUALIFICADORAS. PENA IMPOSTA NO TERCEIRO MAIS GRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE. I A regra que estabelece que a pena estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a ser anulada, em decorrência de recurso exclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da vedação da reformatio in pejus indireta, não se a...
Encontrado em: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. JÚRI. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN... da defesa, sob pena de violação do princípio da vedação da reformatio in pejus..., uma vez que, nesta hipótese, o princípio da vedação da reformatio in pejus
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Questão típica que se deve adotar apenas a letra da lei!
As dúvidas ficariam apenas entre a LETRA "A" e ''E" (as outras foram explicadas acima).
A LETRA "A" se posiciona exatamente como a letra da lei, pois o dispositivo está no capítulo que trata do processamento de APELAÇÃO e RESE.
Já a LETRA "E" embora esteja correta não é posição pacífica do Tribunal por se chocar princípios constitucionais como a SOBERANIA DOS VEREDICTOS e o NON REFORMATIO IN PEJUS.
Ademais a posição do STJ implica que os Jurados podem sim votar seus quesitos livremente mesmo que ultrapassem o limite da pena anterior, cabendo apenas ao Juiz no momento de aplicar a pena, conforme os quesitos votados, observar o princípio do NON REFORMATIO IN PEJUS, ou seja, limitando-as.
EM SUMA, DEVEM SE HARMONIZAR OS PRINCÍPIOS.
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Em relacao a alternativa C, acho que ela tambem pode ser questionada:
Redimensionamento da pena e prescrição
O acórdão de segundo grau que, ao confirmar a condenação, modifica a pena de modo a refletir no cálculo do prazo prescricional, tem relevância jurídica e, portanto, deve ser considerado marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva do Estado. Com base nesse entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus em que pretendido o reconhecimento da prescrição, porquanto passados mais de 14 anos entre a data da sentença condenatória — exarada sob a égide do texto primitivo do inciso IV do art. 117 do CP — e a do julgamento do recurso no STJ. Inicialmente, observou-se que a pena de reclusão fixada em 2 anos e 6 meses, em primeira instância, fora elevada para 4 anos e 6 meses quando do julgamento do recurso de apelação. Após, consignou-se que, independentemente da discussão acerca da retroatividade, ou não, da regra trazida pela Lei 11.596/2007, na época em que prolatada a sentença, já haveria jurisprudência consolidada do STF no sentido da citada orientação. Ressaltou-se que, considerada a pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, o prazo prescricional seria de 12 anos (CP, art. 109, III), não tendo transcorrido lapso superior entre as causas de interrupção do prazo prescricional.
HC 106222/SP, Primeira Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.3.2011. (HC-106222)
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A assertiva "a" gabaritada pela respeitável banca examinadora, antes da anulação da questão, não poderia ser considerada correta, eis que de acordo com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça cabem embargos infringentes em face de acórdão não unânime, desfavorável à defesa, proferido em sede de agravo de execução.
Logo não apenas são cabíveis, em matéria criminal, embargos infringentes em recurso de apelação ou em recurso em sentido estrito (RESE), mas também em agravo de execução. Até porque este recurso veio a substituir a interposição de recurso em sentido estrito quando a matéria versada referir-se a execução penal. Assim se cabem embargos infringentes em RESE nada mais lógico caberem também em agravo de execução.
A propósito observem o seguinte precedente do STJ, in verbis:
| EMBARGOS INFRINGENTES. INDULTO. |
| A Turma deu parcial provimento ao recurso ao entendimento de que são cabíveis embargos infringentes de decisão não unânime também em sede de agravo de execução. Quanto ao indulto, entendeu-se que, para sua concessão, faz-se necessário o efetivo início do cumprimento da pena que lhe foi imposta e mais o preenchimento dos requisitos de ordem subjetiva do art. 3º, I, do Dec. n. 2.838/1998, como foi estabelecido pela sentença que indeferiu o referido indulto. Precedentes citados do STF: HC 65.988-PR, DJ 18/8/1989; HC 76.449-SP, DJ 9/10/1998; HC 77.456-SP, DJ 26/3/1999; do STJ: HC 10.556-RJ, DJ 14/2/2000. REsp 336.607-DF, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 9/4/2002. |
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justificativa:
Não há opção que atenda o comando da questão. No processo penal, também são cabíveis embargos infringentes da decisão não unânime
proferida em sede de agravo em execução. De fato, o STJ tem entendimento nesse sentido, conforme se pode observar no seguinte julgado: Resp.
336.607/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2002, DJ 13/05/2002, p. 221. Em face das razões expostas, opta-se
pela anulação da questão
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O erro da letra E) é que não é pacífico. Dando uma analisada na jurisprudência do STJ encontrei julgados "recentes" e diferentes:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO DUPLAMENTEQUALIFICADO. JÚRI. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. DOISJULGAMENTOS. VEREDICTOS DISTINTOS QUANTO À INCIDÊNCIA DEQUALIFICADORA. PENA IMPOSTA NO SEGUNDO MAIS GRAVOSA. POSSIBILIDADE.I - A regra que estabelece que a pena estabelecida, e não impugnadapela acusação, não pode ser majorada se a sentença vem a seranulada, em decorrência de recurso exclusivo da defesa, sob pena deviolação do princípio da vedação da reformatio in pejus indireta,não se aplica em relação as decisões emanadas do Tribunal do Júri emrespeito à soberania dos veredictos (Precedentes).II - Desse modo, e neste contexto, tem-se que uma vez realizadosdois julgamentos pelo Tribunal popular devido à anulação doprimeiro, e alcançados, nas referidas oportunidades, veredictosdistintos, poderá a pena imposta no segundo ser mais gravosa que afixada no primeiro.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTEQUALIFICADO. JÚRI, VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. DOISJULGAMENTOS. VEREDICTOS IDÊNTICOS. PENA IMPOSTA NO SEGUNDO MAISGRAVOSA. IMPOSSIBILIDADE.I - Ressalvadas as situações excepcionais como a referente àsoberania do Tribunal do Júri, quanto aos veredictos, em regra apena estabelecida, e não impugnada pela acusação, não pode sermajorada se a sentença vem a ser anulada, em decorrência de recursoexclusivo da defesa, sob pena de violação do princípio da vedação dareformatio in pejus indireta (Precedentes).II - Desse modo, e neste contexto, tem-se que uma vez realizadosdois julgamentos pelo Tribunal popular devido à anulação doprimeiro, e alcançados, em ambas oportunidades, veredictosidênticos, não poderá a pena imposta no segundo ser mais gravosa quea fixada no primeiro sob pena de reformatio in pejus indireta.Ordem concedida.
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Colega scorpion, com a devida vênia, acredito que os dois julgados que você colacionou possuem o mesmo posicionamento, apesar das ementas dos acórdãos, por não estarem suficientemente claras, fazerem pensar o contrário.
A proibição da reformatio in pejus indireta não pode ser invocada quanto à SOBERANIA DOS VEREDITOS do Tribunal do Juri. Por exemplo: 1º julgamento - veredito de condenação pelo art. 121, caput, CP; no 2º julgamento - veredito de condenação pelo art. 121, § 2º, II e IV, ambos do CP. Isso é possível e, em decorrência, haverá exasperação da pena.
Por outro lado, não poderá o magistrado, diante de vereditos idênticos, fixar pena que fuja do patamar estabelecido no primeiro julgamento. Por exemplo: 1º e 2º julgamentos com veredito de condenação pelo art. 121, § 2º, II e IV, ambos do CP, sendo que no primeiro a pena foi de 12 anos de reclusão e no 2º a pena foi de 13 anos de reclusão. Nesse caso aplica-se, sim, a proibição da reformatio in pejus indireta e a pena deverá ser de, no máximo, 12 anos de reclusão. Esse entendimento é PACÍFICO no âmbito do STJ.
Desse modo, a assertiva "E" é errada mesmo, posto que, a depender do caso, a pena no Tribunal do Juri PODE ser majorada, em que pese a proibição da reformatio in pejus indireta.
Bons estudos a todos.
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Letra D
O prazo do recurso em sentido estrito é de 5 dias e o da carta testemunhável é de 10 dias. Por isto, entendo que não estaria autorizada a aplicação do princípio da fungibilidade das formas, já que pelo fato de o segundo recurso ter prazo maior que o primeiro, não se poderia garantir que não ocorreu má-fé.
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Abaixo, alguns julgados do STJ e do STF, aplicando a reformatio in pejus indireta:
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STJ – 5ª T. – I 452: “Se apenas há recurso da defesa, a sentença penal exarada por juiz incompetente tem o efeito de vincular o juízo competente em relação ao quantum da pena. Trata-se da garantia fundamental a non reformatio in pejus. Anote-se que o art. 617 do CPP não estabelece ressalva quanto aos casos de anulação do processo, ainda que por incompetência absoluta” (HC 114.729 – 21/10/2010).
Por fim, podemos afirmar, com base nos informativos, que a reformatio in pejus indireta é aplicável para os julgamentos proferidos no Tribunal do Júri. Vejam duas decisões neste sentido:
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Caso: Tribunal do Júri – 1º julgamento entendeu pelo excesso da legítima defesa – apelação somente da defesa – 2º julgamento – nova condenação – a nova pena é superior à aplicada no primeiro julgamento – questão: aplicação da reformatio in pejus indireta – STF2 – aplica–se esse princípio no T. Júri – reformatio in pejus indireta: “o juiz o qual venha a proferir nova decisão, em substituição à cassada no âmbito de recurso exclusivo da defesa, está limitado e adstrito ao máximo da pena imposta na sentença anterior, não podendo de modo algum piorar a situação jurídico–material do réu” – é necessário distinguir, na sentença subjetivamente complexa do tribunal do júri, qual matéria seria de competência dos jurados (acobertada pela soberania) e qual a de competência do juiz–presidente (despida desse atributo) – Destarte, o novo Júri não está jungido à decisão anterior, que reconhecera excesso doloso à legítima defesa, de modo que lhe era lícito decidir como conviesse, adstrito às provas dos autos – Porém, o juiz–presidente é que, ao dosar a pena, deveria ter observado aquela fixada no julgamento anulado em razão do recurso exclusivo da defesa – do contrário, haveria violação ao princípio da ampla defesa, pois inibiria o acusado a utilizar os recursos – “no âmbito de julgamento de recurso exclusivo da defesa, conferir ao tribunal do júri o poder jurídico de lhe agravar a pena resultaria em dano ao réu, em autêntica revisão da sentença pro societate, favorecendo à acusação, que não recorrera” (HC 89544 – I 542).
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A alternativa E está errada porque isso não é pacífico no STJ, pois ora se invoca a proibição da reformatio in pejus indireta (impedindo o aumento da pena), ora se invoca a soberania dos veredictos (permitindo o aumento da pena).
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50 A - Deferido com anulação Não há opção que atenda o comando da questão. No processo penal, também são cabíveis embargos infringentes da decisão não unânime proferida em sede de agravo em execução. De fato, o STJ tem entendimento nesse sentido, conforme se pode observar no seguinte julgado: Resp. 336.607/DF, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 09/04/2002, DJ 13/05/2002, p. 221. Em face das razões expostas, opta-se pela anulação da questão.