Questão 456334

• Banca: CESPE / CEBRASPE
• Órgão: TRF - 5ª REGIÃO
• Ano: 2011
• Provas: CESPE - 2011 - TRF - 5ª REGIÃO - Juiz Federal
• Disciplina: Direito Econômico
• Assuntos: O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (TADE); O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e a Lei nº 12.529 de 2011

Assinale a opção correta acerca da Lei Antitruste.

• A. A fim de aumentar o lucro das empresas que garantem a concorrência em determinado local, o CADE pode aprovar operação que implique concentração econômica.
• B. A operação de fusão entre empresas ou grupos empresariais da qual decorram atos de concentração econômica sem eliminação de concorrência não pode ser aprovada pelo CADE, mesmo que objetive aumentar a quantidade de bens e serviços, com distribuição equitativa dos benefícios entre participantes e consumidores.
• C. O CADE pode aprovar ato de concentração que traga benefícios aos empresários, mas não à coletividade, desde que nos estritos termos legais.
• D. O CADE, em nenhuma hipótese, pode aprovar atos de concentração econômica eliminadores da concorrência de parte substancial do mercado relevante.
• E. Os atos de concentração econômica podem ser aprovados pelo CADE, desde que, com esses atos, o Estado seja beneficiado com maior arrecadação tributária.

Gabarito: D

Comentários

• L8884/94:
  
  Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicara livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE [atuação preventiva].
  Pela L8884/94, todos os negócios restritivos da concorrência são celebrados, antes, porém, precedidos de aprovação e registro pelo CADE (MPF/20º).
  Atuação preventiva: o art. 54 trata da atuação preventiva do CADE, cujo papel se resume basicamente à análise dos atos deconcentração (como fusões, aquisições, incorporações e joint ventures) entre agentes econômicos (PETTER, p. 208). Ex., quando a lei presume restrições ou prejuízos à livre concorrência nas situações de concentração econômica acima de 20% do mercado relevante ou quando a empresa possui R$ 400 milhões de faturamento bruto (idem). As concentrações são classificadas em horizontais (agentes econômicos que se encontram em relação direta de concorrência), verticais (a “montante” ou a “jusante”) e conglomerados, que envolvem agentes econômicos que atuam em diferentes mercados relevantes (razão: diversificação; efeito principal: concentração de enorme poder econômico, gerando atuação independente e indiferente dos agentes integrantes). Todo ato que possa limitar ou prejudicar a concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes, será submetido à apreciação do SBDC, seja ou não ato de concentração econômica (PETTER, p. 302).
  § 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde q atendam as seguintes condições:
  I-tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
  a) aumentar a produtividade;
  b) melhorar a qualidadede bens ou serviço; ou
   c) propiciar a eficiênciae o desenvolvimentotecnológico ou econômico;
  II - os benefícios decorrentes sejam distribuídos eqüitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;
  III - não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;
• Fiquei com sérias dúvidas a respeito da LETRA D. 
  
  A banca afirma que "o CADE, em nenhuma hipótese, pode aprovar atos de concentração econômica eliminadores da concorrência de parte substancial do mercado relevante." Contudo, sabemos que os atos de concentração que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência podem ser considerados legítimos, se cumpridos 4 requisitos (os quatro incisos do art. 54, § 1º) ou 3 requisitos dentre os citados, nos termos do art. 54, § 2º da Lei Antitruste:
  
  "§ 2º Também poderão ser considerados legítimos os atos previstos neste artigo, desde que atendidas pelo menos três das condições previstas nos incisos do parágrafo anterior, quando necessários por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final."
  
  Assim, na hipótese do § 2º, entendo que os atos que eliminem concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços são admissíveis excepcionalmente, i.e., desde que as outras 3 hipótese sejam atendidas, quando necessário por motivo preponderantes da economia nacional e do bem comum, e desde que não impliquem prejuízo ao consumidor ou usuário final. Isso seria suficiente para que o termo "em nenhuma hipótese" da LETRA D seja considerado errado.
  
  Alguém concorda? Abraços.
• Segundo PAULA FORGIONI (Fundamentos do Antitruste, p. 133 e ss.), "atendidos 3 dos requisitos mencionados no § 1º, são legítimos os atos previstos no caput (limitação ou prejuízo à concorrência ou dominação de mercado) quando necessários para a econômica nacional, o bem comum e dês que nãocausem prejuízo ao consumidor/usuário final". Então conclui-se que é possível a aprovaçaõ de ato restritivo da concorrência pelo CADE, mesmo qeu se trata de parte substancial do mercado relevante ('market share'). A única hipótese em que é vedado o ato ocorre quando houver prejuízo ao consumidor ou usuário final.
  Tbm concordo contigo amigo. Errei a questão e nem tinha reparado no detalhe.
• ESTA QUESTÃO FOI ANULADA PELO CESPE
• Resposta da banca:
  
  A expressão "em nenhuma hipótese" tornou a opção errada. Dessa forma, por não haver opção correta, opta-se pela anulação da questão.
• Correção com base na Nova Lei Antitruste – Lei nº 12.259/2011
  Art. 88.  Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: 
  (...)
  § 5^o  Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6^o deste artigo.
  § 6^o  Os atos a que se refere o § 5^o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:  
  I - cumulada ou alternativamente:  
  a) aumentar a produtividade ou a competitividade; 
  b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou 
  c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e  
  II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.  
   
• Obviamente a questão foi anulada pelo CESPE, uma vez que há hipóteses em que o CADE poderá aprovar atos de concentração eleiminadores da concorrência. Não se trata de vedação absoluta.
• Justificativa do CESPE para anulação da questão:
  
  "A expressão 'em nenhuma hipótese' tornou a opção errada. Dessa forma, por não haver opção correta, opta-se pela anulação da questão."
• d. Errada, conforme nova lei do CADE:
  Art. 88.
  § 5^o  Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6^o deste artigo. 
  § 6^o  Os atos a que se refere o § 5^o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: