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Caro, Manoel, pelo seu comentário, baseado em julgamento do STF a alternativa correta e a "d" : não há tributo a ser recolhido.
E sobre o comentário da Iris/Alexsandra - é um raríssimo caso que o homem leva vantagem - aliás, que só acontece no mundo fictício mesmo - ou numa prova de concurso.
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Manoel,
Fui pesquisar o acórdão colacionado e verifiquei um erro em sua interpretação.
1º o acórdão foi proferido em decisão monocrática, logo não produz jurisprudência ou sua mudança;
2º a ementa está incompleta, pois a parte copiada é um extrato do acórdão do TJDFT, e não traz a conclusão do STF;
3º segue o complemento da ementa, que nada se refere com o caso da questão:
"4. O Tribunal a quo fundamentou-se na interpretação e na aplicação de dispositivos do Código Civil e do Código Tributário Nacional e concluiu que a Agravada adquiriu o imóvel em questão após sua separação de fato, pelo que não houve excesso de meação, o que tornou indevida a cobrança do ITCD."
Portanto, o acórdão do comentário é totalmente inapropriado e causa confusão para quem busca nos comentários um complemento ao estudos.
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Acho que o comentário do Manoel foi deletado.
Depois deletem o de vocês também para não ficar com poluição nas respostas.
Iris, te dei perfeito também, clara e objetiva.
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Se a partilha for desigual, incidirá o ITCMD, pois, se os cônjuges são proprietários de R$ 40.000,00 (exata metade de ambos os imóveis), e um deles leva a vantagem na partilha (R$ 50.000,00 para um e R$ 30.000,00 para outro), haverá verdadeiro ato de transmissão não onerosa (doação), aplicando-se, ao caso, a Súmula 116, do STF.
Se a partilha for rigorosamente igual, nenhum imposto haverá, porquanto somente ocorreu um ato de incorporação.
Se a partilha for desigual, e a parte em vantagem ressarcir a outra no valor que superar a meação (ex: o marido paga à esposa R$ 10.000,00, igualando em R$ 40.000,00 / R$ 40.000,00), incidirá o ITBI sobre o preço de ressarcimento, já que, neste caso, a transferência será entre vivos, por ato oneroso.
Parabéns a Iris pelo seu comentário.
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O único problema, para os atuais assinantes do site, é que o brilhante comentário da Iris, digno de aplausos, pelo visto, não está mais disponível.
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Prezados,
Não consegui entender a questão. Alguém poderia explicar pq a resposta certa é a "D" e não a "A" como mostra a questão?
Agradeço a atenção de todos.
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Comentários:
Essa questão elaborada pelo examinador soube explorar de forma muito inteligente o ITCMD. Antes de falarmos um pouco sobre o impostos, é importante que entendamos o que fora narrado no enunciado. Passemos, assim, à análise da situação fática.
Disse-nos a questão que “nos autos de uma ação de divórcio, os ex-cônjuges, casados em regime de comunhão total de bens, dividiram o patrimônio total existente da seguinte maneira: o imóvel situado no Município X, no valor de R$ 50.000,00, pertencerá ao ex-marido, enquanto o imóvel situado no Município Y, no valor de R$ 30.000,00, pertencerá à ex-esposa.”
Ora, se estavam os ex-cônjuges casados em regime de comunhão total de bens, isto quer dizer que o patrimônio do casal conquistado após a contração de núpcias pertence a cada qual em partes iguais. Assim, diante do narrado, o patrimônio de R$ 80.000,00 (imóvel situado no Município X, no valor de R$ 50.000,00 mais o imóvel situado no Município Y, no valor de R$ 30.000,00). Em razão do divórcio, por conta do regime de comunhão total de bens, o esperado era que o patrimônio fosse dividido em duas partes iguais, com R$ 40.000,00 para cada ex-cônjuge.
Contudo, o imóvel situado no Município X, no valor de R$ 50.000,00, pertencerá ao ex-marido, enquanto o imóvel situado no Município Y, no valor de R$ 30.000,00, pertencerá à ex-esposa, ou seja, esta, que fazia jus à R$ 40.000,00, se contentou com valor menor. Isto quer dizer que houve uma doação de sua parte para o ex-marido no valor de R$ 10.000,00, a diferença entre o que lhe cabia por lei e o que aceitou receber.
Como estamos diante de uma doação, o tributo em questão é o imposto sobre transmissão causa mortis e por doação de quaisquer bens ou direitos (ITCMD). Falemos um pouco mais sobre este imposto.
O tributo em comento encontra-se previsto no art. 155, I e §1º, I a IV, da Constituição Federal. Competirá a legislação de cada Estado disciplinar de forma mais pormenorizada o regramento aplicável a este tributo.
A Constituição anterior previa que seria de competência dos Estados o imposto sobre a transmissão em geral de bens imóveis (sisa). Tal previsão não foi perfilhada pela Constituição atual, que preferiu dividir o referido imposto em dois, sendo um de competência dos Estados e outro dos Municípios. O principal elemento que irá separar a competência de ambos é a onerosidade da transmissão. Se a transmissão do bem for onerosa, e se se tratar de bem imóvel, a competência será dos Municípios. Se a transmissão for a título gratuito, seja ela causa mortis ou em razão de doação, seja o bem móvel ou imóvel, a competência será dos Estados.
Fato gerador – doação
A doação é um instituto de direito privado definido da seguinte forma no Código Civil, em seu art. 538: “contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”.
Vimos que incidirá o tributo em comento tanto na transmissão por doação de bens móveis como de bens imóveis. Contudo, em razão do tratamento diferenciado que fora dado pela legislação civilista, teremos consequências tributarias distintas com relação ao momento de ocorrência do fato gerador do tributo.
Dispõe o Código Civil que a transmissão da propriedade imobiliária somente se perfectibiliza com o registro do título translativo no Registro de Imóveis, permanecendo o promissário doador proprietário do bem imóvel até então. Com relação aos bens móveis, na forma do seu art. 1.267, basta a simples tradição para que se aperfeiçoe a transmissão da propriedade. Assim, a simples entrega do bem pelo doador ao donatária já basta para que se transmita a propriedade do bem móvel.
Com base no exposto acima, podemos concluir que o fato gerador da doação ocorrerá nos seguintes termos:
Caso haja uma declaração judicial de nulidade da doação, na forma dos artigos 548 e 549 do Código Civil, caberá por parte daquele que pagou o imposto o pedido de restituição, uma vez que as coisas retornarão ao seu estado anterior. Em outras palavras, caso alguém faça uma doação de todos os seus bens sem reserva de parte ou renda suficiente para a subsistência, poderá o juiz declarar sua nulidade, ensejando a repetição do inédito, ou seja, a devolução do que fora pago anteriormente à título de ITCMD.
Cabe ressaltar que nesse caso, conforme já entendeu o STJ, no ano de 2012, o prazo para o ajuizamento da ação de repetição de indébito começa a fluir do trânsito em julgado da sentença que declarar a nulidade da doação.
Atenção: o mesmo raciocínio não se aplica em casos de revogação da doação, na forma dos arts. 555 a 562, do Código Civil. Em verdade, havendo a revogação da doação, entende parte da doutrina que se trata de uma nova transferência apta a atrair a incidência do imposto em análise. Esse entendimento deverá ser combatido pelos advogados que defendam os interesses dos contribuintes, sob o argumento de que, assim como a nulidade, as coisas apenas retornam para o seu estado anterior e, diferentemente do que ocorrera antes, não há que se falar em liberalidade aqui do atual proprietário do bem, elemento necessário para se caracterizar a doação.
Outra situação já explorada em provas anteriores é a separação judicial que, a princípio, quando da individualização da meação, não é passível de tributação por não ensejar justamente a transmissão (dá-se o que já pertencia a cada um). Contudo, caso um dos cônjuges resolva atribuir a outro parcela maior que lhe caberia por direito, estaremos diante de uma verdadeira doação, atraindo, portanto a incidência deste imposto. Nesse sentido, já decidiu o STJ[1].
Passemos agora à análise das alternativas.
A alternativa “A” é o gabarito.
Deveras, conforme visto acima, o tributo a ser recolhido será o ITCMD, de competência do Estado, e incidirá sobre a base de cálculo no valor de R$ 10.000,00.
A alternativa “B” está incorreta.
Erra ao afirmar que o tributo a ser recolhido será o ITBI, sobre ambos os imóveis, cada qual para o município de localização do bem. O que houve no caso em tela foi uma doação, de modo que o imposto devido é o ITCMD, de competência do Estado, e incidirá sobre a base de cálculo no valor de R$ 10.000,00.
A alternativa “C” está incorreta.
O tributo a ser recolhido não será o ITBI, de competência do Município. Contudo, acertou a base de cálculo, que possuirá o valor de R$ 10.000,00.
A alternativa “D” está incorreta.
Incorre em erro ao afirmar que não há tributo a ser recolhido. Como o regime de casamento era o da comunhão total de bens, houve doação por um cônjuge da parte que lhe cabia por lei na partilha de bens.
[1] STJ, REsp nº 723.587, Min. Eliana Calmon
Gabarito: “A”
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Atenção candidatos, a Súmula 116 STF encontra-se sem eficácia.
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Cade o comentário da Iris????
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Pessoal essa questão me fez pensar muito e buscar fundamentação para a resposta do gabarito.
Em conversa com um advogado que trabalha no mesmo escritório que eu me explicou sem fundamentação jurídica.
o patrimônio do casal apontado na questão totaliza 80 mil, sendoo regime de comunhão total de bens, não tendo em que se falar de transferência dos imóveis já que pertencentes a ambos. A esposa com a divisão dos bens ficou com parte desigual sendo o marido obrigado a lhe dar um montante equivalente a 10 mil reais para que assim a divisão ficasse em partes iguais. Por isso utilizado a base de cálculo de 10 mil que "ficou como doacao"e não o sobre o valor dos imóveis.
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Perceba que cada um dos cônjuges teria direito a R$ 40 mil reais, considerando que o patrimônio total a ser dividido é de R$ 80 mil. No caso, o ex-marido ficou com R$ 10 mil além de sua meação, enquanto a ex-mulher ficou com o mesmo valor a menor. Considerando que não há outro patrimônio a ser partilhado e não consta que tenha havido compensação financeira por essa diferença em favor do ex-marido, é razoável interpretar que a ex-mulher fez uma doação de R$ 10 mil ao cônjuge. Os Estados exigem ITCMD sobre o excesso da meação, de modo que o imposto estadual incide sobre R$ 10 mil (por exemplo, art. 2º, § 5º, da Lei do Estado de São Paulo 10.705/2000). Por essa razão, a alternativa "A" é a melhor.
Os municípios costumar aceitar o cálculo global do patrimônio imobiliário, não considerando cada imóvel individualmente, para cobrança do ITBI (por exemplo, art. 116, VI, do Decreto do Município de SP 51.357/2010). No caso, porém, não haveria incidência sobre a diferença de R$ 10 mil por ausência de onerosidade (não houve compensação com outro bem ou pagamento pelo ex-marido).
Interessante ressaltar que há jurisprudência recente do STJ, em hipótese análoga (desfazimento de condomínio) em que cada imóvel foi considerado isoladamente (não se considerou globalmente o patrimônio imobiliário total), para fins de ITBI (REsp 722.752/RJ). Por esse último entendimento, haveria incidência de ITBI sobre metade de cada imóvel.
A alternativa "C", entretanto, não é exata, mesmo por essa linha interpretativa, pois pode dá a entender que o imposto incidiria sobre o valor total dos imóveis, o que é errado.
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que questão é essa, misericórdia.
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Eu marquei a letra D no aplicativo de questões, a resposta que eles deram como correta foi a A
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No caso apresentado o valor total do patrimônio do casal é de R$ 80.000,00.
Nesse patrimônio, caberia um percentual de R$ 40.000,00, a cada parte, se tivessem dividido em igualdade.
Por optarem pela partilha na forma noticiada, houve um excesso de quinhão, recebido pelo Ex-marido, de forma gratuita, sem reposição ou torna, caracterizando cessão não onerosa, no valor de R$10.000,00, razão pela qual existe a incidência da Declaração por Doação (ITCMD), e sendo no Estado de São Paulo, e a única realizada no presente exercício fiscal entre as partes, por ser a mesma inferior a 2.500 UFESP e a única feita pela ex-mulher a seu ex-marido, estaria isenta do recolhimento na forma prevista no art. 6°, item II “a” da Lei 10.705 de 28 de dezembro de 2000 (consolidado com a Lei 10.992/01.
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Observe que a meação dos bens ocorreu na proporção 60% - 40%. Logo, quem ficou com 40% doou 10% para quem ficou com 60%.
Assim, ocorreu fato gerador de doação.
Sendo doação, não cabe ITBI, mas ITCMD.
E sendo a doação de R$ 10.000,00, essa será a base de incidência.
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É preciso elogiar a questão! achei muito bem elaborada.
um outro ponto que pode valer para eliminação das assertativas se dá pelo fato de que no enunciado fica evidente de que há uma transferência sem ônus, ou seja, sem um ter de pagar pecúnia a outro. O ITBI só incide quando há transmissão onerosa, logo podemos eliminar as letras B e C, isso já traz uma clareza enorme.
A letra D fica bem enfraquecida se pensarmos que o fisco age para atuar em todas as frentes possíveis para que haja a tributação. A letra D é categórica ao afirmar que não há tributação porque se trata de repartição de bens. ora, na sucessão também acontece a transmissão de bens e o ITCMD incide com fluidez; daí o argumento utilizado na letra estaria fugindo a lógica empregada pelo sistema tributário. Portanto, incidiria também no fato do enunciado.
Só com estas premissas se conseguiria resolver a questão com êxito!
este comentário é apenas complementar para reflexão e para contribuir entre nós, pois aqui tem comentários bem mais técnicos e esclarecedores...
vamos pra cima!!!
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O patrimônio do casal, antes do divórcio era de R$ 80.000,00.
Na partilha de bens, ao ex-marido foi atribuída parcela maior que o quinhão a que tinha direito, em relação ao patrimônio do casal. Em vez de receber R$ 40.000,00 (exatamente a metade do patrimônio), recebeu R$ 50.000,00, motivo pelo qual houve incidência de ITCMD sobre o excesso, isto é, sobre R$ 10.000,00. Nada foi dito sobre a gratuidade dessa parcela a maior, de forma que a questão ficou imprecisa.
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ITBI: incide quando ocorre transmissão de bem IMÓVEL de forma ONEROSA.
ITCMD: Quando a transmissão do bem IMÓVEL for GRATUITA (DOAÇÃO).
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Questão considerada difícil. Parabéns pelo quem acertou. Os comentários acima já são ricos de embasamentos técnicos.
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A)O tributo a ser recolhido será o ITCMD, de competência do Estado, e incidirá sobre a base de cálculo no valor de R$ 10.000,00.
Está correta, pois, considerando que o valor total do patrimônio era de R$ 80.000,00, cabendo R$ 40.000,00 para cada um, porém, uma das partes ficou com imóvel que possuía valor superior à metade dos bens (R$ 50.000,00), esta deverá arcar com o ITCMD sob o valor remanescente (R$ 10.000,00), nos termos do art. 155, I, da CF.
B)O tributo a ser recolhido será o ITBI, sobre ambos os imóveis, cada qual para o município de localização do bem.
Está incorreta, uma vez que a transmissão não ocorreu de forma onerosa, nos termos do art. 156, II, da CF. No caso em tela, considerando que houve doação de uma parte à outra, incidirá ITCMD sob o valor remanescente (R$ 10.000,00).
C)O tributo a ser recolhido será o ITBI, de competência do Município, e incidirá sobre a base de cálculo no valor de R$ 10.000,00.
Está incorreta, uma vez que a transmissão não ocorreu de forma onerosa, nos termos do art. 156, II, da CF. No caso em tela, considerando que houve doação de uma parte à outra, incidirá ITCMD sob o valor remanescente (R$ 10.000,00).
D)Não há tributo a ser recolhido, pois, como o regime de casamento era o da comunhão total de bens, não há transferência de bens, mas simples repartição do patrimônio comum de cada ex-cônjuge.
Está incorreta, pois, muito embora não incidirá ITBI, uma vez que a transmissão não ocorreu de forma onerosa mas sim por doação, incidirá ITCMD sob o valor remanescente (R$ 10.000,00).
Essa questão trata da incidência de ITCMD em meação de bens.