Questão 499426

• Banca: TJ-SC
• Órgão: TJ-SC
• Ano: 2009
• Provas: TJ-SC - 2009 - TJ-SC - Analista Jurídico
• Disciplina: Direito Processual Civil - CPC 1973
• Assuntos: Procedimento ordinário; Processo Cautelar; Tutela Antecipada

Dadas as afirmações:

I. A antecipação dos efeitos da tutela consiste na antecipação, total ou parcial dos efeitos do pedido inicial, a qual tem como requisitos: verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

II. As medidas cautelares são invocadas para se garantir a eficácia do processo principal e tem como requisitos o fumus boni iuris e o periculum in mora. Elas podem ser tanto incidentais quanto preparatórias.

III. As medidas antecipatórias são autônomas; já as medidas cautelares são incidentais;

IV. No campo das medidas cautelares e antecipatórias, é vedada a aplicação do princípio da fungibilidade.

• A. Estão corretas as proposições I, II e III.
• B. Estão corretas as proposições II, III e IV.
• C. Estão corretas as proposições I, II, III e IV.
• D. Estão corretas as proposições I e II.
• E. Estão corretas as proposições I, II, e III.

Gabarito: D

Comentários

• ALTERNATIVA I - CORRETA, conforme artigo 273, caput e incisos, do CPC.
  
  ALTERNATIVA II - CORRETA. As medidas cautelares não visam a satisfação de um direito, mas, sim,  assegurar a sua futrura satisfação, devendo ser concedidas quando houver verossimilhança do direito acautelado (fumus bonis iuris) e perigo na demora da tutela satisfativa (periculum in mora).  Podem ser concedidas incidentalmente ao processo principal ou antes do processo  principal, conforme art 796, CPC.
  
  ALTERNATIVA III - ERRADA.  A tutela antecipada é autônoma. Já a medida cautelar é um instrumento da ação principal, não tem um fim em si mesmo, pois serve a uma outra tutela, de modo a garantir-lhe efetividade, podendo ser proposta antes da ação principal (neste caso é PREPARATÓRIA), ou ser
  proposta INCIDENTALMENTE à ação principal.
  
  ALTERNATIVA IV- ERRADA. Conforme art.273, paragráfo 7,  do CPC é possível ao magistrado a substituição de um instituto por outro, quando a parte invocar um instito no lugar do outro.
• Gabarito D.
  
  comentário objetivo - os erros são:
  
  III - as medidas cautelares podem ser incidentais ou preparatórias ( nao sao apenas incidentais)
  IV - aplica tal princípio.
• O inciso I não está totalmente correto, pois falta o requisito da prova inequívoca, também presente no caput do 273. Assim são requisitos pra concessão da tutela antecipada:
  
  1- Prova inequívoca + verossimilhança das alegações e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação
  2- Prova inequívoca + verossimillhaça das alegações e abuso de direito de defesa ou manifesta protelatório do réu
  
  Fora do exercício, mas também uma forma de concessão de antecipação de tutela:
  
  3- Que um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles mostrar-se incontroverso.(art. 273, § 6º)
• Em que pese, a luz da doutrina clássica, estar correta a alternativa, não podemos fechar os olhos para um detalhe importantíssimo, vejamos:
  
  Segundo Marinoni, "a doutrina clássica afirma que a tutela cautelar se destina a dar efetividade à jurisdição e ao processo. A idéia de que a tutela cautelar objetiva garantir a efetividade da jurisdição é, de certa forma, consequência do conceito que vê na jurisdição apenas a função de dar atuação à vontade da lei".
  Continua o Ilustre professor, "[...] a tutela não é uma tutela da jurisdição ou do processo, por várias razões. A mais óbvia é a de que, caso fosse tutela do Estado, não poderia ser entregue aos litigantes [...]"
  "A tutela cautelar não pode ser vista como dirigida a assegurar a utilidade do processo. Como é evidente, a única utilidade que o autor almeja quando vai a juízo é a tutela do direito material. "Assim, a tutela cautelar somente pode ser relacionada com a efetividade do direito, ou com a segurança da situação tutelável, e não com seriedade da jurisdição [...]"
  "[...] A tutela cautelar é direito da parte, correlacionada com o próprio direito à tutela do direito. Em razão deste direito, a jurisdição tem o dever de dar tutela cautelar à parte que tem o seu direito à tutela do direito submetido a perigo de dano".
  (grifei e destaquei)
  
  Quem estuda Processo Civil sabe que Marinoni é a doutrina moderna mais respeitada e citada pelos nossos tribunais pátrios.
  

• Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 1994)

          I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

          II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

          § 1^o  Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

          § 2^o  Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

          § 3^o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4^o e 5^o, e 461-A. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 2002)

          § 4^o  A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

          § 5^o  Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.(Incluído pela Lei nº 8.952, de 1994)

          § 6^o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso. (Incluído pela Lei nº 10.444, de 2002)

• Ementa: AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO LEGAL. INDEFERIMENTO. Pedido de tutela antecipada. Medida de natureza cautelar - inc. VII do art. 273 do CPC, que se submete aos princípios gerais do processo cautelar: fumus boni iuris e periculum in mora. O perigo pela demora refere-se ao fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação. Inteligência do art. 849 do CPC. Precedentes Pressupostos legais não preenchidos no caso em concreto. NEGADO SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70045917952, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 04/11/2011)
• I. A antecipação dos efeitos da tutela consiste na antecipação, total ou parcial dos efeitos do pedido inicial
  
  O que se anteciparia não seria os efeitos da tutela pretendidos no pedido inicial?