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Lei n.º 8.666/93
Art. 75. Salvo disposições em contrário constantes do edital, do convite ou de ato normativo, os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado.
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é atribuição da contratada e não da equipe de fiscalização.
art75 8666
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LEI 14.133-21 (NOVA LEI DE LICITAÇÕES)
Art. 140 § 4º Salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado.
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Joga isso também na conta da contratada.
GABA E
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FUNDAMENTO LEGAL - Obrigatoriedade - Artigo 58, inciso III, c/c artigo 67 da Lei 8.666/93.
O acompanhamento e a fiscalização dos contratos é um PODER-DEVER da Administração Pública visto que objetiva assegurar-se de que o objeto contratado seja recebido ou executado a contento e as obrigações decorrentes sejam realizadas no tempo e modo devidos e que as cláusulas contratuais sejam rigorosamente observadas.
Importante se torna enfatizar que a gestão e a fiscalização de contratos são institutos diferentes, não podendo confundi-los. A gestão é o gerenciamento de todos os contratos; A fiscalização é pontual, sendo exercida necessariamente por um representante da Administração, especialmente designado, como exige a lei, que cuidará pontualmente de cada contrato.
Realizar uma gestão e uma fiscalização contratual não envolve apenas o aspecto da legalidade, isto é, se as ações estão de acordo com a lei e os regulamentos pertinentes. Envolve também as dimensões de eficiência, eficácia e efetividade, ou seja, implica verificar se estão sendo produzidos os resultados esperados, a um custo razoável, se as metas e objetivos estão sendo alcançados e se os usuários estão satisfeitos com os serviços que lhes são prestados.
Os termos eficiência, eficácia e efetividade são utilizados na gestão/fiscalização dos contratos administrativos da seguinte maneira: Eficiência significa otimizar os recursos existentes; Eficácia, atingir os objetivos organizacionais; Efetividade, o resultado apresentado ao longo do tempo. Portanto:
Eficiência é:
• Fazer as coisas de maneira adequada,
• Resolver problemas,
• Salvaguardar os recursos aplicados,
• Cumprir o seu dever e
• Reduzir os custos.
Eficácia é:
• Fazer as coisas certas,
• Produzir alternativas criativas,
• Maximizar a utilização de recursos e
• Obter resultados.
Efetividade é:
• Manter-se no ambiente e
• Apresentar resultados globais positivos ao longo do tempo.
Tendo em vista que contratação não é um fim em si mesmo, mas um instrumento de aplicação de recurso público, o administrador público deve dedicar especial atenção ao acompanhamento e à fiscalização de sua execução, de modo que o objetivo da contratação seja plenamente alcançado e bem empregado o dinheiro público.
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. ( Lei Federal n° 8.666/93)
FISCALIZADA = Fiscalizar = “vigiar o funcionamento, uso ou conduta de; supervisionar; exercer vigilância sobre; examinar de maneira rigorosa; exercer a função de fiscal”.
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Continuando o comentário anterior ...
REPRESENTANTE DA ADMINISTRAÇÃO - Interpretando os diplomas legais existentes, em especial, o artigo 37 da Constituição Federal, o inciso III do artigo 58 c/c o artigo 67, ambos da Lei n° 8.666/93, e, ainda, a Instrução Normativa da SLTI n° 02/2008, que dispõe de regras para a contratação de serviços continuados ou não, infere-se que o “representante da administração” deverá ter vínculo com a Administração Pública devendo, portanto, ser servidor estável, comissionado ou empregado público. É possível, também, de acordo com o entendimento do Ministério do Planejamento, a designação de servidores temporários (contratados pela Lei n° 8745/93).
Já a indicação de terceirizados para o exercício do cargo de fiscal de contrato não é permitida. Observar o disposto no Acórdão TCU 100/2013-Plenário
DESIGNAÇÃO DO FISCAL - A legislação não prevê de forma explícita qual o instrumento e qual a forma que devem ser utilizados para a designação/nomeação do representante da Administração para o exercício da atividade de fiscalização e de acompanhamento da execução do contrato.
No entanto, o Tribunal de Contas da União, assim como os doutrinadores, possuem posição solidificada que a designação/nomeação deverá ser por ato oficial específico da Administração e devidamente publicado, assim como juntado aos autos da contratação.
Poderá ser utilizada a Portaria ou outro instrumento equivalente para a nomeação/designação dos representantes, ressaltando que essa designação/nomeação deverá ocorrer anteriormente ao início da vigência contratual (na fase interna do procedimento licitatório, ou seja, antes da publicação do edital) ou ainda no momento da sua assinatura do contrato (período tempestivamente equivalente ao procedimento licitatório).
A ausência da designação ou a sua intempestividade são motivos ensejadores de ressalva por parte dos órgãos de controle. Ao longo dos anos, o Tribunal de Contas vem orientando sobre essa obrigatoriedade de forma preventiva e em alguns casos, fazendo constar ressalvas quando da aprovação das contas dos gestores.
Alguns exemplos de acórdãos nesse sentido estão abaixo citados:
Acórdão 99/2013 - Plenário ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: (...) 9.2.5. não designação formal de um representante da administração para acompanhar e fiscalizar os contratos administrativos, identificada nos ajustes originados dos Contratos de (...), o que afronta o disposto no art. 67 da Lei 8.666/1993.
Acórdão n° 634/2006 - TCU- 1ª Câmara (...) Deve-se, na execução de contratos, cumprir o preceituado no art. 67 da Lei nº 8.666/93, quanto à necessária nomeação de fiscais para os contratos celebrados, que deverá ser efetuada tempestivamente, evitando a emissão de portarias de nomeação após o início da vigência daqueles. (grifei)
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Terceira parte em continuação a primeira explicação.
Diante da importância que se deve dar à fiscalização do contrato e ao seu acompanhamento e pela leitura dos dispositivos inseridos na Lei n° 8.666/93, percebe-se que o servidor responsável pelo acompanhamento e pela fiscalização do contrato deverá ter conhecimentos não só técnicos como administrativos também.
Há uma diversidade de conhecimentos em diferentes campos que devem ser conduzidos durante a execução contratual, a exemplo: conhecimentos técnicos sobre o objeto contratado, conhecimentos fiscais, trabalhistas e previdenciários, além de orçamentários. Assim, o servidor designado para o acompanhamento contratual deverá estar atento a todas essas particularidades.
O papel do “fiscal do contrato” se reveste de relevância para a Administração Pública. Exercer a função de fiscal de contratos, na esfera pública, exige capacitação e habilidade dos servidores públicos que se dedicam a essa atividade (sempre solicite capacitação para o seu SUPERIOR hierarquico antes de se tornar um fiscal de contrato), além de toda uma estrutura que possa dar condições de trabalho e, principalmente, quantidade suficiente de servidores para que se possa realizar uma boa prática de fiscalização de contratos.
A eficiência, a eficácia e a efetividade de um contrato estão diretamente relacionadas ao desempenho do servidor quando do acompanhamento e quando da fiscalização da sua execução. Há algumas modalidades de fiscalização quanto à forma e no tempo. Vejamos:
I - QUANTO À FORMA
a) Ativa - quando a realização das etapas depende de um ato prévio da Administração, a exemplo:
- análise e aprovação de exames e ensaios. Deve estar prevista contratualmente.
b) Passiva - quando a Administração fiscaliza e acompanha a execução do contrato, sem interferir, ordinariamente, no curso do seu andamento. Cumpre ao fiscal apontar as impropriedades identificadas durante a execução contratual e propor (ou adotar) as providências necessárias ao resguardo do interesse da Administração.
II – NO TEMPO
a) Contínua – exercida pari passu à execução contratual. Mostra-se adequada e necessária quando da execução de obras e serviços, de maneira geral.
b) Periódica - exercida em prazo determinado, ocasião em que são avaliados os resultados de etapas ou procedimentos pactuados. Aplica-se aos casos de produtos entregues de forma parcelada.
c) Única - exercida somente por ocasião do recebimento do objeto contratual. Aplicase em contratos de fornecimento de bens.
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Última parte da explicação
Na fiscalização da execução do contrato, existem, também, técnicas que são ferramentas importantes para o sucesso das diversas fases da fiscalização do contrato:
a) Inspeção - verificação in loco da existência física de objeto ou item, ou ainda, o exame visual da qualidade do objeto. (Ex.: contagem de material, medição de obra, verificação da adequação do material ou técnica empregada).
b) Benchmark - avaliação de desempenho ou qualidade, por meio de comparação com valor padrão.
c) Testes - exame, verificação ou prova para determinar a qualidade, a natureza ou o comportamento de alguma coisa, ou de um sistema sob certas condições.
d) Análise de relatórios e documentos - verificação dos resultados, por meio da apreciação de relatórios, que podem ter origem no contratado ou nos usuários dos serviços, como no caso de levantamento de satisfação.
- E quais são os procedimentos que o fiscal do contrato deve adotar para a correta fiscalização e, consequentemente, para a obtenção de resultados com excelência?
A primeira ação importante e essencial que deve ter o fiscal do contrato é a certificação da existência de alguns documentos imprescindíveis para o seu controle e para a gestão efetiva, que são:
• Emissão da nota de empenho;
• Assinatura do contrato e de outros instrumentos hábeis;
• Publicação do extrato do contrato;
• Publicação da portaria o nomeando como Fiscal;
• Verificação das exigências contratuais e legais para início da execução do objeto,
• Relação do pessoal que irá executar o serviço e a respectiva comprovação da regularidade da documentação apresentada;
• Relação de materiais, máquinas e equipamentos necessários à execução contratual.
Deverá, ainda, manter em pasta específica cópia dos documentos abaixo identificados para que possa dirimir suas dúvidas originárias do cumprimento das obrigações assumidas pela contratada:
• Contrato;
• Todos os aditivos (se existentes);
• Edital da licitação; [Verificar se há clausulas contratuais que permitam a correta fiscalização do contrato, por isso é importante a designação antes da publicação do edital para que seja possível editar ou acrescentar as clausulas necessárias e suficientemente adequadas a cada tipo de licitação].
• Projeto básico ou termo de referência;
• Proposta da contratada e planilhas de formação de custos.
Ainda, na Instrução Normativa/SLTI nº 02/2008 há no anexo IV alguns procedimentos que a fiscalização deverá adotar para os contratos, transcritos abaixo:
- Fiscalização inicial ( no momento em que a prestação de serviços é inicida)
- Fiscalização mensal ( a ser feita antes do pagamento da fatura)
- Fiscalização diária
- Fiscalização Especial
O fiscal deverá ter, em todos os contratos, seja com ou sem mão de obra, atenção permanente sobre as obrigações da contratada, definidas nos dispositivos contratuais e condições editalícias e, fundamentalmente, quanto à observância aos princípios e preceitos consubstanciados na Lei nº 8.666/93.
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ERRADO
É dever da empresa contradata realizar testes, ensaios, exames e provas necessários ao controle de qualidade dos materiais e equipamentos aplicados nos serviços e nas obras que sejam objeto do contrato. Vamos observar o entendimento do TCU sobre o tema:
TCU (Obras Públicas - Recomendações Básicas para a Contratação e Fiscalização de Obras de Edificações Públicas)
7.2.8 Obrigações da contratada
Durante a execução de serviços e obras, cumprirá à contratada a execução das seguintes medidas:
- realizar, por meio de laboratórios previamente aprovados pela fiscalização e sob suas custas, os testes, ensaios, exames e provas necessárias ao controle de qualidade dos materiais, serviços e equipamentos a serem aplicados nos trabalhos
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Não há na lei 14.133 nenhuma menção à contratação de laboratórios para realização de testes de tal natureza, salvo disposição em contrário constante no edital ou em ato normativo . Tais controles poderiam ser feitos diretamente pela Administração ou ficariam sob a responsabilidade do contratado.
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
§ 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico. C/C
Art. 140. O objeto do contrato será recebido:
§ 4º Salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado.
Portanto, ERRADA a afirmação da questão.
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A questão exige do candidato conhecimentos sobre a Nova Lei de Licitações e Contratos.
A realização de licitação, por força constitucional, é uma obrigação para a Administração Pública, ressalvadas as próprias hipóteses excepcionais previstas em lei. No âmbito infraconstitucional, a matéria é regulamentada, principalmente, pelas leis federais nº. 8.666/1993 e 14.133/2021.
Muita atenção com a questão, ela está errada ao afirmar que a Administração deve realizar os testes, pois, via de regra, tais testes são de responsabilidade do contratado, conforme previsão do art. 140, §4º, da Lei federal nº. 14.133/2021.
Art. 140. O objeto do contrato será recebido:
(...)
§ 4º Salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado.
Diante do exposto a afirmação está errada.
GABARITO: ERRADA
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Art. 140. O objeto do contrato será recebido:
(...)
§ 4º Salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado.
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É responsabilidade do contratado.
§ 4º Salvo disposição em contrário constante do edital ou de ato normativo, os ensaios, os testes e as demais provas para aferição da boa execução do objeto do contrato exigidos por normas técnicas oficiais correrão por conta do contratado.