( B )
A) Os essencialistas definem uma atividade como serviço público tomando por base o seu regime de prestação.
Para essa escola, o serviço público é considerado em decorrência das suas características especiais.
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C) A atividade dos notariais e de registro se enquadra como serviço público em sentido estrito e não como atividade jurídica, já que seus delegatários exercem delegação obtida com a aprovação em concurso público de provas e títulos.
Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do poder público – serviço público não privativo. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. ( Jurisprudência em teses )
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D) Conforme a Constituição Federal, a prestação de serviços públicos incumbe apenas diretamente ao poder público.
Diretamente ou sob regime de concessão ou permissão
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E) A regulação de serviços públicos é uma atividade que pode ser delegável a particulares.
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
A presente
questão trata do tema serviços públicos.
Em linhas
gerais, serviço público é a atividade prestada pelo Estado ou por seus
delegados, essencialmente sob regime jurídico de direito público, voltada para
o atendimento de necessidades essenciais e/ou secundárias da coletividade.
Passemos a
analisar cada uma das alternativas:
A – ERRADA – dentre os critérios propostos pela
doutrina para a identificação de uma atividade como serviço público, merecem
referência as seguintes escolas:
i)
Essencialistas:
os adeptos da escola essencialista defendem a utilização, unicamente, do
critério material para definir uma atividade como serviço público. O critério
material confere relevância à atividade, em si mesma considerada. Ou seja, para
os essencialistas, sempre que uma atividade possa ser considerada
imprescindível à satisfação das necessidades existenciais básicas do grupo
social, essa atividade deve obrigatoriamente ser considerada serviço público,
não importa quem a preste. Assim, os essencialistas jamais definem uma
atividade como serviço público tomando por base o seu regime de prestação.
ii)
Formalistas
ou legalistas: para esta corrente, não é possível identificar um núcleo
essencial irredutível, concernente à relevância social da atividade, que
forçosamente acarretasse a sua classificação como serviço público. Para esta
escola, serviço público é toda atividade assim definida pelo ordenamento
jurídico. Ou seja, o critério definidor é a definição normativa acerca da
matéria.
B – CERTA – assertiva em plena consonância com a
Constituição Federal:
“Art. 37.
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
XIII - é
vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o
efeito de remuneração de pessoal do serviço público".
C – ERRADA – ensina Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo
que
“A
atividade dos serviços notariais e de registro não se enquadra como serviço
público em sentido estrito (atividade material), mas sim como “atividade
jurídica" estatal. Afinal, embora sua atuação não implique coerção direta (uso
de força), os serviços notariais e de registro praticam atos indiscutivelmente
fundados no poder de império do Estado".
Neste sentido,
manifesta-se a jurisprudência:
“Regime
jurídico dos servidores notariais e de registro. Trata-se de atividades
jurídicas que são próprias do Estado, porém exercidas por particulares mediante
delegação. Exercidas ou traspassadas, mas não por conduto da concessão ou da
permissão, normadas pelo caput do art. 175 da Constituição como instrumentos
contratuais de privatização do exercício dessa atividade material (não
jurídica) em que se constituem os serviços públicos. A delegação que lhes
timbra a funcionalidade não se traduz, por nenhuma forma, em cláusulas
contratuais. A sua delegação somente pode recair sobre pessoa natural, e não
sobre uma empresa ou pessoa mercantil, visto que de empresa ou pessoa mercantil
é que versa a Magna Carta Federal em tema de concessão ou permissão de serviço
público. Para se tornar delegatária do poder público, tal pessoa natural há de
ganhar habilitação em concurso público de provas e títulos, e não por
adjudicação em processo licitatório, regrado, este, pela Constituição como
antecedente necessário do contrato de concessão ou de permissão para o
desempenho de serviço público. Cuida-se ainda de atividades estatais cujo
exercício privado jaz sob a exclusiva fiscalização do Poder Judiciário, e não
sob órgão ou entidade do Poder Executivo, sabido que por órgão ou entidade do
Poder Executivo é que se dá a imediata fiscalização das empresas
concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. Por órgãos do Poder
Judiciário é que se marca a presença do Estado para conferir certeza e liquidez
jurídica às relações inter partes, com esta conhecida diferença: o modo usual
de atuação do Poder Judiciário se dá sob o signo da contenciosidade, enquanto o
invariável modo de atuação das serventias extraforenses não adentra essa
delicada esfera da litigiosidade entre sujeitos de direito. Enfim, as
atividades notariais e de registro não se inscrevem no âmbito das remuneráveis por
tarifa ou preço público, mas no círculo das que se pautam por uma tabela de
emolumentos, jungidos esses a normas gerais que se editam por lei
necessariamente federal. (...) As serventias extrajudiciais se compõem de um
feixe de competências públicas, embora exercidas em regime de delegação a
pessoa privada. Competências que fazem de tais serventias uma instância de
formalização de atos de criação, preservação, modificação, transformação e
extinção de direitos e obrigações. Se esse feixe de competências públicas
investe as serventias extrajudiciais em parcela do poder estatal idônea à
colocação de terceiros numa condição de servil acatamento, a modificação dessas
competências estatais (criação, extinção, acumulação e desacumulação de
unidades) somente é de ser realizada por meio de lei em sentido formal, segundo
a regra de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei. (...) Tendo em vista que o STF indeferiu o pedido de
medida liminar há mais de dez anos e que, nesse período, mais de setecentas
pessoas foram aprovadas em concurso público e receberam, de boa-fé, as
delegações do serviço extrajudicial, a desconstituição dos efeitos concretos
emanados dos Provimentos 747/2000 e 750/2001 causaria desmesurados prejuízos ao
interesse social. Adoção da tese da norma jurídica "ainda
constitucional". Preservação: a) da validade dos atos notariais praticados
no Estado de São Paulo, à luz dos provimentos impugnados; b) das outorgas
regularmente concedidas a delegatários concursados (eventuais vícios na
investidura do delegatário, máxime a ausência de aprovação em concurso público,
não se encontram a salvo de posterior declaração de nulidade); c) do curso
normal do processo seletivo para o recrutamento de novos delegatários".
(ADI
2.415, rel. min. Ayres Britto, j. 10-11-2011, P, DJE de 9-2-2012)
D – ERRADA – os serviços públicos podem ser prestados
diretamente pelo Estado, bem como delegados aos particulares mediante concessão
e permissão. Vejamos:
“CF, Art.
175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos".
E – ERRADA – a doutrina se posiciona pela
indelegabilidade da função de regulação tomando como base a Constituição
Federal e a lei das parcerias público-privadas - lei 11.079/2004. Vejamos:
“Art.
174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado
exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado".
“Art. 4º
Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes
diretrizes:
(...)
III –
indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder
de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado".
Gabarito da banca e do professor: B
(Direito administrativo
descomplicado / Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. – 26. ed. – Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2018)