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GABARITO: LETRA E
I - ERRADO: Para a Quinta Turma do STJ, a agenda telefônica é uma das facilidades oferecidas pelos modernos aparelhos de smartphones a seus usuários e durante uma prisão em flagrante, a análise pelos policiais dos dados constantes na agenda telefônica ou no registro de chamadas não está garantida pela de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos prevista no art. 5º, XII, da CR/1988. REsp 1782386/RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020.
II - ERRADO: Não há previsão legal neste sentido.
III - ERRADO: Apesar de não se confundir com a investigação, nem se esgotar com o objetivo desta, uma vez que a inteligência de segurança pública opera na busca incessante de dados, o resultado de suas operações pode, ocasionalmente, ser aproveitado no processo penal para subsidiar a produção de provas, desde que materializado em relatório técnico.
Por isso, entende-se que é legal o auxílio da agência de inteligência ao Ministério Público Estadual durante procedimento criminal instaurado para apurar graves crimes em contexto de organização criminosa. STJ. 6ª Turma. HC 512290-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/08/2020 (Info 677).
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GABARITO - E
NÃO SE CONFUDEM DADOS TELEFÔNICOS X REGISTROS TELEFÔNICOS
Análise pelos policiais dos dados constantes na agenda telefônica ou no registro de chamadas não está garantida pela de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos
• Polícia acessa o WhatsApp do investigado sem autorização judicial ou do réu, mesmo que preso em flagrante: PROVA ILÍCITA.
• Polícia, com autorização de busca e apreensão, apreende celular do investigado. Em seguida, mesmo sem nova autorização judicial, acessa o WhatsApp: PROVA VÁLIDA.
• Polícia acessa o WhatsApp da vítima morta, com autorização do cônjuge do falecido, mas sem autorização judicial: PROVA VÁLIDA.
Lembrando que o registro das ligações telefônicas é permitido, pois não tem acesso ao conteúdo em si, somente aos registros telefônicos.
Para o STJ a autorização judicial para a busca e apreensão do aparelho celular/smartphone, por si só, já seria suficiente para o acesso, pela polícia, do seu conteúdo, ou seja, dos dados armazenados
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BONS ESTUDOS!
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Apenas complementando sobre o item II:
II. Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será apartada dos autos, facultada às partes sua consulta.
Art. 157, § 3º, CPP: Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Esse dispositivo foi inserido pela Lei 11.690/2008, mas antes da sua entrada em vigor já se entendia necessário o desentranhamento da prova ilícita (p. ex: STF, Inquérito 731/ED).
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artigo 157, parágrafo terceiro do CPP==="Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, está será inutilizada por decisão judicial, facultada às partes acompanhar o incidente".
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Atenção, Matheus Oliveira: A existência de mandado de busca e apreensão, sem autorização para a quebra de sigilo de dados, é prova inválida/ilícita!!!
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. MENSAGENS ARMAZENADAS NO WHATSAPP. FONTE QUE SE MANTEVE ÍNTEGRA. POSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA E ACESSO AS MENSAGENS. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
1. Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no acórdão embargado e são inadmissíveis quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam novo julgamento do caso, ainda que sob a ótica de dispositivo constitucional, de competência do STF .
2. Na espécie, verifica-se que foram examinadas todas as questões suscitadas pela defesa, notadamente aquela que dizia respeito ao acesso às conversas armazenadas no aplicativo WhatsApp. Mesmo reconhecidas ilícitas quando acessadas sem autorização judicial, não há empecilho a que o magistrado, instado pelo Ministério Público, decida de modo fundamentado acerca da possibilidade de realização de perícia, com acesso às referidas conversas, quando preservada a fonte.
3. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl na Rcl 36.734/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2021, DJe 19/04/2021)
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Dados de agenda telefônica em celular não estão abarcados pela proteção constitucional de sigilo. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que é válida a prova produzida a partir da agenda telefônica de um investigado, cujo acesso ocorreu durante abordagem policial e sem autorização judicial. REsp 1782386(2018/0315216-1 de 18/12/2020) Interposto pelo Ministério Público do RJ
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GAB E (todas incorretas):
Comentários item II:
II - Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será apartada dos autos, facultada às partes sua consulta (errada).
Está errada pq disse: “será apartada dos autos”. CPP diz: “será inutilizada”.
Art. 157, § 3º, CPP: Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
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Em tese, não é facultada às partes sua consulta
Abraços
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Anotação item I: em todas as hipóteses, não!
ACESSO A REGISTROS TELEFÔNICOS DAS ÚLTIMAS LIGAÇÕES EM APARELHO CELULAR
Não viola direito fundamental de sigilo das comunicações telefônicas.
As prisões em flagrante autorizam que se apreendam os bens que estão sob a posse do sujeito, o que prescinde de autorização judicial. Nessa situação, é possível apreender o celular, mas não é possível analisar as conversas ali salvas. Isto porque a proteção que se dá às conversas ali armazenadas é muito similar a que se dá à interceptação, segundo a jurisprudência dos tribunais superiores. Situação diferente é quando se vai cumprir um mandado de busca e apreensão, em que não só há a autorização para apreender o celular como também é possível analisar seus dados, eis que embasado em autorização judicial, que, na maior parte das vezes, já consta a observação, pelo juiz, de autorização de acesso também ao conteúdo do equipamento eletrônico (mesmo porque o próprio mandado já pressupõe que vai poder analisar). Porém, STF e STJ fizeram ressalva no que diz respeito aos dados constantes da agenda telefônica, no sentido de que de fato não pode acessar as conversas, mas, diferente de acessá-las, é ver os REGISTROS telefônicos das ÚLTIMAS LIGAÇÕES FEITAS. Para os ministros, os dados constantes da agenda do celular não estão abarcados pela proteção constitucional do sigilo telefônico ou de dados telemáticos.
Fonte: um apanhado das aulas do prof. Juliano Yamakawa
(em caso de incoerência, avisa, pelo amor de Sócrates!)
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A questão cobrou conhecimentos acerca das provas no
processo penal.
Item I – Incorreto. A Constituição Federal protege o
sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas, apenas sendo possível o acesso a esses dados mediante
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º,inc. XII da CF/88).
Assim,
com fundamento no artigo supracitado, o Superior Tribunal de justiça “considera
ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular,
decorrentes do envio e/ou recebimento de mensagens de texto SMS, conversas por
meio de programas ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas e/ou recebidas, por meio de correio
eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial (STJ –
AgRg no HC: 609842 SP 2020/0224164-1, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de
Julgamento: 15/12/2020, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2020).
Contudo,
a proteção constitucional insculpida no art. 5°, inc. XII da CF/88 não abarca a
agenda telefônica ou no
registro de chamadas.
Item II – Incorreta. A prova considerada ilícita será
desentranhada dos autos e inutilizada por decisão judicial, conforme o
art. 157, § 3° do Código de Processo Penal.
Item III – Incorreto. As agências de inteligência podem auxiliar o Ministério
Público com informações capaz de embasar investigação criminal. Conforme o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça “não
é ilegal o auxílio da agência de inteligência ao Ministério Público do Estado
do Rio de Janeiro durante procedimento criminal instaurado para apurar graves
crimes atribuídos a servidores de Delegacia do Meio Ambiente, em contexto de
organização criminosa". (HC 512.290/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,
SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 25/08/2020)
Todos
os itens estão incorretos.
Gabarito, letra E.
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Quem estuda para a defensoria vendo o gabarito dessa questão: :|
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Polícia acessa o WhatsApp do investigado sem autorização judicial ou do réu, mesmo que preso em flagrante: PROVA ILÍCITA.
Polícia, com autorização de busca e apreensão, apreende celular do investigado. Em seguida, mesmo sem nova autorização judicial, acessa o WhatsApp: PROVA VÁLIDA.
Polícia acessa o WhatsApp da vítima morta, com autorização do cônjuge do falecido, mas sem autorização judicial: PROVA VÁLIDA.
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PROVA ILICITA. DESENTRANHAMENTO IMEDIATO – STF., GILMAR MENDES (Rcl 44.330) “A prova declarada ilícita não pode ingressar, tampouco permanecer nos autos, sendo que o desentranhamento não precisa ser precedido da preclusão. Deve ocorrer o desentranhamento imediatamente, assim que declarada judicialmente a ilicitude.” publicação 11.11.2020
ITEM II
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Anotação item I: em todas as hipóteses, não!
ACESSO A REGISTROS TELEFÔNICOS DAS ÚLTIMAS LIGAÇÕES EM APARELHO CELULAR
Não viola direito fundamental de sigilo das comunicações telefônicas.
As prisões em flagrante autorizam que se apreendam os bens que estão sob a posse do sujeito, o que prescinde de autorização judicial. Nessa situação, é possível apreender o celular, mas não é possível analisar as conversas ali salvas. Isto porque a proteção que se dá às conversas ali armazenadas é muito similar a que se dá à interceptação, segundo a jurisprudência dos tribunais superiores. Situação diferente é quando se vai cumprir um mandado de busca e apreensão, em que não só há a autorização para apreender o celular como também é possível analisar seus dados, eis que embasado em autorização judicial, que, na maior parte das vezes, já consta a observação, pelo juiz, de autorização de acesso também ao conteúdo do equipamento eletrônico (mesmo porque o próprio mandado já pressupõe que vai poder analisar). Porém, STF e STJ fizeram ressalva no que diz respeito aos dados constantes da agenda telefônica, no sentido de que de fato não pode acessar as conversas, mas, diferente de acessá-las, é ver os REGISTROS telefônicos das ÚLTIMAS LIGAÇÕES FEITAS. Para os ministros, os dados constantes da agenda do celular não estão abarcados pela proteção constitucional do sigilo telefônico ou de dados telemáticos.
Fonte: um apanhado das aulas do prof. Juliano Yamakawa
(Comentário da colega K. Andrade. Salvando aqui para revisão).
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A possibilidade do acesso diretamente pela polícia da AGENDA TELEFÔNICA e das CHAMADAS efetuadas e recebidas vem sofrendo alterações no STF.
No HC 91.867, julgado em 2012, a Suprema Corte entendeu ser possível.
No HC 168.052, julgado em 2020, a Suprema Corte entendeu que é necessária autorização judicial.
Em 2017, o tema entrou em repercussão geral - Tema 977 - RE 1.042.075
O STJ possui reiterados julgados entendo pela LICITUDE da prova.
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a alternativa 3 - ocorre que existe uma agência vinculada à secretaria de segurança pública do Estado do Rio, um agente dessa agência, deu uma de 007 e fez umas investigações que deu bom, iae o MPRJ pegou e aproveitou essa investigação. A defesa alegou que estava em erro, pois quem fez a investigação não foi instância formal, mas sim uma agência executiva, acabou que Schietti entendeu que tava tudo ok, e poderia sim prosseguir com o processo com essas provas.
STJ. 6ª Turma. HC 512290-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/08/2020 (Info 677).
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Acredito que a assertiva I esteja errada, posto que existe precedente recentíssimo STJ afirmando que o acesso à agenda telefônica não encontra-se sujeito à cláusula de reserva de jusrisdição.
Fonte: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/25012021-Dados-de-agenda-telefonica-em-celular-nao-estao-abarcados-pela-protecao-constitucional-de-sigilo.aspx