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O que se entende por nulidade de algibeira ou de bolso?
Bem, sabe-se que a disciplina normativa das nulidades processuais, no sistema jurídico brasileiro, rege-se pelo princípio segundo o qual “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa” (CPP, art. 563 – grifei). Esse postulado básico – “pas de nullité sans grief” – tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes.
Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, atenta à efetividade e à razoabilidade que deve existir na prestação jurisdicional, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada "nulidade de algibeira ou de bolso" (REsp 1.372.802/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, DJe 17/03/2014; REsp 756.885/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3ª Turma, DJ 17/09/2007). Com efeito, referida artimanha processual se verefica quando, não obstante já tiver tomado conhecimento de uma possível nulidade, a parte, de forma maliciosa, se queda inerte, deixando para manifestar-se em momento que melhor lhe convier.
Esse tipo de comportamento, por óbivo, além de passar longe de prestigiar a lealdade e a boa-fé processual, as quais constituem obrigação imposta a todos os atores processuais, somente se presta a tumultuar o andamento do processo, constituindo verdadeira afronta ao princípio geral de direito de que a ninguém é dado se beneficiar da própria torpeza.
O processo, sob a ótica de qualquer de seus escopos, não pode tolerar o abuso do direito ou qualquer outra forma de atuação que enseje a litigância de má-fé. Logo, condutas contrárias à verdade, fraudulentas ou procrastinatórias conspurcam o objetivo publicístico e social do processo, a merecer uma resposta inibitória exemplar do Judiciário. (Cfe. Ada GRINOVER, ARAÚJO CINTRA e CÂNDIDO DINAMARCO. Teoria Geral do Processo, 8. ed., rev. e atual. São Paulo: RT, 1991, p. 117).
- Hipótese em que o agravante busca se prevalecer da estratégia denominada nulidade de algibeira, suscitando nulidade não arguida no momento oportuno, como forma de prevalecer do vício de forma oportuna no futuro. Tal manobra é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive na hipótese de nulidade absoluta, porque não se coaduna com o princípio da boa-fé, que deve nortear as relações jurídico-processuais. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no AgRg no HC 636.103/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 09/08/2021)
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GABARITO: LETRA B
LETRA A - ERRADO: A Lei nº. 11.689/2008, permite que o réu seja intimado da pronúncia por edital. Ou seja, se o réu não for localizado para tomar ciência da sentença de pronúncia, o juiz intima-lo-á por edital, dando continuidade aos procedimentos do rito escalonado do júri. Por tal razão, há qualquer nulidade nesta forma de cientificação.
LETRA B - CERTO: Os jurados não precisam ficar totalmente em silêncio. O que a norma proíbe é que o jurado revele opinião sobre o processo, ou seja, indique preferência pela defesa ou acusação. Nesse sentido:
- Não ocorre quebra de incomunicabilidade quando o jurado se comunica ou conversa, ainda que durante a sessão, mesmo com os demais membros do Conselho de Sentença, desde que o assunto não seja a causa, as provas ou o mérito da imputação. STJ. 6ª Turma. REsp 1440787/ES, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 07/08/2014.
LETRA C - ERRADO: Inexiste obrigatoriedade na oitiva em plenário de todas as testemunhas arroladas pelo Ministério Público. É isso, aliás, o que se extrai do § 2º do art. 401 do CPP, que diz que "A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código".
LETRA D - Ao interpretar o art. 478, inciso I, do CPP, Gustavo Badaró explica que o dispositivo em comento visa coibir “Não propriamente a pronúncia em si, mas a importância do magistrado que a prolatou, seja pela sua idoneidade e senso de justiça, seja por seu conhecimento jurídico”. Segundo o autor, “Nos casos em que a tese defensiva é a negativa de autoria, não raro enfrenta-se argumento acusatório de que a defesa é infundada, tanto assim que, se o acusado fosse inocente, o juiz ou o tribunal, ou ambos, não o teriam pronunciado”. (BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal. 3ª Ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2015, p. 703.)
O caso retratado na questão se assemelha àquilo que, recentemente, decidiu a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao entender que argumentar com base na prisão preventiva do réu viola a proibição de utilização do argumento de autoridade no plenário do Tribunal do Júri. Senão vejamos:
- (...) 2. A Acusação indagou, diante do Conselho de Sentença: "vocês acham que um juiz concursado, entendedor de leis, iria deixar o acusado preso, há mais de um ano, se esse homicídio fosse privilegiado?". Além disso, ao ser questionada pela Defesa acerca da indagação, replicou: "estou usando como argumento de autoridade sim, porque eu posso fazer isso". 3. A conduta da acusação violou a proibição de utilização do argumento de autoridade no plenário do Tribunal do Júri, seja porque falsamente induziu os jurados a acreditar que eventual conclusão do juiz togado sobre os fatos deveria ser por eles acatada, (...) (REsp 1828666/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 28/05/2020)
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Qual o erro da alternativa d?
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O erro da letra d, na minha opinião, é que fazer menção ao RECEBIMENTO DA DENÚNCIA não é causa de nulidade.
Atenção ao que diz o art. 478, I, CPP:
"Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências à DECISÃO DE PRONÚNCIA [...]".
Recebimento da denúncia é uma coisa; decisão de pronúncia é outra.
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Sobre a alternativa D:
“A decisão por meio da qual a denúncia é recebida, assim como aquela que decreta a segregação cautelar do acusado, não constam dos incisos I e II do artigo 478 da Lei Processual Penal, inexistindo óbice à sua menção por quaisquer das partes. Aliás, o próprio caput do artigo 480 do Código de Processo Penal estabelece a possibilidade de leitura de peças processuais pelas partes, podendo a acusação, a defesa e os jurados, a qualquer momento e por intermédio do Juiz Presidente, pedir que o orador indique a folha dos autos onde se encontra o trecho lido ou citado.” (HC 153.121/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 01/09/2011)
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Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;
II – ao silêncio do acusado ou à ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu prejuízo.
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O erro da assertiva "D" foi o Examinador não ter lido os últimos informativos do STJ antes de elaborar a assertiva e a narrativa da questão, que aliás encontra-se em perfeita sintonia com o julgado que o colega Lucas Barreto nos trouxe.
- (...) 2. A Acusação indagou, diante do Conselho de Sentença: "vocês acham que um juiz concursado, entendedor de leis, iria deixar o acusado preso, há mais de um ano, se esse homicídio fosse privilegiado?". Além disso, ao ser questionada pela Defesa acerca da indagação, replicou: "estou usando como argumento de autoridade sim, porque eu posso fazer isso". 3. A conduta da acusação violou a proibição de utilização do argumento de autoridade no plenário do Tribunal do Júri, seja porque falsamente induziu os jurados a acreditar que eventual conclusão do juiz togado sobre os fatos deveria ser por eles acatada, (...) (REsp 1828666/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 28/05/2020)
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Explicando melhor a assertiva "D", a vedação do art. 478, I, do CPP é trazida nos seguintes termos:
Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado
Consoante entendimento do STJ:
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a simples menção ou mesmo a leitura da sentença de pronúncia não implica, obrigatoriamente, a nulidade do julgamento, até mesmo pelo fato de os jurados possuírem amplo acesso aos autos. Somente fica configurada a ofensa ao art. 478, I, do Código de Processo Penal se as referências forem feitas como argumento de autoridade que beneficie ou prejudique o acusado. (REsp 1.757.942/GO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/03/2019, DJe 30/04/2019).
Assim, entende-se que, mesmo que o MP leia a decisão de pronúncia durante os debates, não haverá nulidade. Até porque os jurados dispõem da decisão de pronúncia, podendo fazer sua leitura também. O que não pode é o membro do MP utilizar as considerações feitas na decisão de pronúncia como argumento de autoridade (ex.: "o réu é sim CULPADO, TANTO QUE FOI PRONUNCIADO e nos termos da decisão de pronúncia foi reconhecida a autoria e a materialidade" - argumento de autoridade).
Outra questão importante é o excesso de linguagem na decisão de pronúncia. Se o magistrado fizer um juízo de culpabilidade antecipado e reprovabilidade da conduta do réu na decisão de pronúncia, também haverá NULIDADE manifesta. Por isso, deve se limitar à verificação da autoria e da materialidade do crime (art. 413 do CPP).
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Se a D está fazendo referência ao caso trazido na questão e, o caso, por sua vez, afirma que o MP fez uma longa e minuciosa leitura da decisão de pronúncia, inclusive exaltando a experiência do magistrado, então a D definitivamente está correta. No argumento de autoridade é como se o MP dissesse: "acham que o juiz, com longa experiência, pronunciaria e decretaria preventiva se o acusado fosse inocente?". Se isto não é argumento de autoridade então não aprendi direito a matéria.
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A alternativa D não fala da jurisprudência do STJ sobre a experiência do juiz. Ela sugere que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que há nulidade do julgamento quando é feita referência à decisão que RECEBEU A DENÚNCIA e decretou a prisão preventiva. A meu ver, além de não corresponder ao rol do artigo 478, I, do CPP, que fala da DECISÃO de pronúncia, não vi decisão do STJ na mesma linha da redação da letra D. Assim, me parece acertado o comentário do colega Daniel Filho.
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Os jurados podem conversar sobre futebol...
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Colegas, a "D" não está em conformidade com o julgado infra?
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI.
UTILIZAÇÃO DE DECISÕES JUDICIAIS PRETÉRITAS. ARGUMENTO DE AUTORIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte Superior de Justiça, ao interpretar a determinação do art. 478, inciso I, do Código de Processo Penal, compreende que a legislação processual veda a utilização de decisões judiciais, como argumento de autoridade, na tentativa de constranger os jurados a aderirem a entendimentos expressados sobre os fatos pela justiça togada.
2. A Acusação indagou, diante do Conselho de Sentença: "vocês acham que um juiz concursado, entendedor de leis, iria deixar o acusado preso, há mais de um ano, se esse homicídio fosse privilegiado?".
Além disso, ao ser questionada pela Defesa acerca da indagação, replicou: "estou usando como argumento de autoridade sim, porque eu posso fazer isso".
3. A conduta da acusação violou a proibição de utilização do argumento de autoridade no plenário do Tribunal do Júri, seja porque falsamente induziu os jurados a acreditar que eventual conclusão do juiz togado sobre os fatos deveria ser por eles acatada, seja porque maliciosamente instigou os jurados a pensar que a decisão de prisão preventiva teria analisado aprofundadamente as circunstâncias fáticas do crime, quando se sabe que este provimento jurisdicional possui cognição sobre fatos bastante limitada.
4. Recurso especial desprovido.
(REsp 1828666/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 28/05/2020).
Entendo o que os colegas argumentam sobre a referência ao recebimento da peça acusatória não constar no rol do art. 478 do CPP, mas ao meu ver a nulidade estaria no argumento de autoridade utilizado, e não especificamente na utilização de um documento ou outro, uma vez que a acusação ao analisar a decisão de recebimento e a decretação de prisão preventiva rassaltou "o conhecimento e a experiencia do juiz sumariante, titular do cargo há 20 anos, professor de Processo Penal e com diversos livros publicados sobre o Tribunal do Júri".
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A questão assusta um pouco em razão
do tamanho do enunciado, porém, ao analisar detidamente todas as
informações narradas, é possível afirmar que se trata de questão
relativamente simples. Observemos cada assertiva, para compreender a questão numa perspectiva macro.
A) Incorreta. A intimação da
decisão de pronúncia de acusado solto, por edital, não é causa de
nulidade. Aliás, o CPP prevê expressamente essa possibilidade no
parágrafo único do art. 240 do CPP:
Art. 420. A intimação da
decisão de pronuncia será feita:
(...) Parágrafo único. Será
intimado por edital o acusado solto que não for encontrado.
Conforme o próprio enunciado
narrou, o acusado mudou de endereço e não comunicou ao juízo,
portanto, tendo em vista que não foi encontrado, é plenamente possível
a sua intimação por edital e não há que se falar em nulidade.
B) Correta. A incomunicabilidade dos
jurados, prevista no §1º do art. 466 do CPP dispõe que:
Art. 466. (...) §1º. O juiz
presidente também advertirá os jurados de que, uma vez sorteados,
não poderão comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua
opinião sobre o processo, sob pena de exclusão do Conselho e multa,
na forma do §2º do art. 436 deste Código.
O CPP não menciona, mas a doutrina
é pacífica no sentido de que a incomunicabilidade não é absoluta.
Desta feita, Renato Brasileiro dispõe que: “(...) não se reveste de caráter
absoluto, porquanto diz respeito apenas a manifestações atinentes
ao processo. Logo, não se constitui quebra da incomunicabilidade o
fato de os jurados, logo após terem sido escolhidos para o Conselho
de Sentença, usarem telefone celular, na presença de todos, para o
fim de comunicar a terceiros que haviam sido sorteados, sem qualquer
alusão a dados do processo que seria julgado, mormente se houver
certidão de incomunicabilidade firmada por oficial de justiça, que
goza de presunção de veracidade." (LIMA,
Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único. 8ª
ed. rev. atual. e ampl. Editora JusPodivm. Salvador. 2020.
p. 1444).
C)
Incorreta. Não há obrigatoriedade da oitiva de todas as testemunhas
arroladas.
O
STJ já decidiu no seguinte sentido: “(...) 3. Inexiste qualquer
peculiaridade a ensejar a obrigatoriedade da oitiva de testemunhas
defensivas além do rol legal, eis que somente trata-se de um fato
criminoso uno, não se configurando o alegado cerceamento de defesa.
4. Não há falar em eventual permissão para a produção da prova
oral – de 40 (quarenta) pessoas – sob a alegação da busca da
verdade real, pois a oitiva extraordinária é facultada o
magistrado, em apreciação pontual, demonstrada a necessidade, o que
foi refutado de modo fundado, sendo que, entendimento outro, a
permitir o extenso rol testemunhal defensivo, poderia acarretar,
inclusive, indevida letargia no feito, a afrontar o princípio da
razoável duração do processo. (HC 253.399/AP, Sexta Turma, Rel.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, Dje de 27/06/2014).
D) Incorreta, conforme o gabarito da
Banca Examinadora.
O art. 478 do CPP dispõe que:
“Art. 478. Durante os
debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer
referências:
I – à decisão de pronúncia, às
decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à
determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que
beneficiem ou prejudiquem o acusado;
II – ao silêncio do acusado ou à
ausência de interrogatório por falta de requerimento, em seu
prejuízo."
Em que pese o gabarito da banca
tenha considerado a questão incorreta, este entendimento é passível
de questionamento, em razão dos recentes entendimentos
jurisprudenciais.
A doutrina entende que o rol do art.
478 do CPP não é taxativo e, portanto, referência à decisão que
recebeu a denúncia e decretou a prisão preventiva, poderiam ser
enquadradas nestes incisos.
Renato Brasileiro (2020, p. 1515)
menciona que: “(...) Parece-nos que o rol do
art. 478 do CPP não é taxativo. A título de exemplo, na hipótese
de a leitura do decreto de prisão preventiva ser levado a efeito com
o objetivo de extrair uma presunção de culpa, haverá indevida
influência do julgado dos jurados, acarretando a nulidade de
eventual veredicto condenatório. A jurisprudência, no entanto,
parece caminhar em sentido diverso. Em recente julgado, a 1ª Turma
do Supremo concluiu que a leitura, pelo Ministério Público, da
sentença condenatória de corréu proferida em julgamento anterior
não teria o condão de gerar nulidade de sessão de julgamento pelo
conselho de sentença, notadamente diante da ausência de comprovação
de que o documento teria, de fato, sido empregado como argumento de
autoridade de modo a causar prejuízo insanável à defesa."
Por isso, a alternativa D é frágil e merece reflexão, pois deixou, desde logo, expresso que o parquet
fez referência à
decisão como argumento de autoridade; o que, de fato, seria causa de
nulidade.
Entretanto, seguindo o entendimento
da Banca Examinadora, esta alternativa estaria incorreta.
Gabarito do professor:
Alternativa B.