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DISCRICIONARIEDADE (OU NÃO) NA APLICAÇÃO DE SANÇÃO DISCIPLINAR:
Se o ato ensejar demissão, não há discricionariedade para aplicar pena diversa. Se o ato ensejar advertência ou suspensão, há discricionariedade para escolher a pena adequada ao caso.
FUNDAMENTO:
Posição da CGU:
Conforme o Manual de Processo Administrativo Disciplinar da Controladoria-Geral da União - CGU, os critérios ou elementos balizadores da dosimetria da pena dispostos no art. 128 da Lei nº 8.112/90 devem ser considerados nos casos de enquadramentos administrativos que podem, a depender do caso concreto, ensejar penalidade de advertência ou de suspensão.
Posição do STJ:
Súmula 650-STJ: A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90. Aprovada em 22/09/2021.
Tese do STJ
4) A administração pública, quando se depara com situação em que a conduta do investigado se amolda às hipóteses de demissão ou de cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por se tratar de ato vinculado.
5) Não há falar em ofensa ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade quando a única reprimenda prevista para a infração disciplinar apurada é a pena de demissão.
O STJ vem entendendo que não há discricionariedade no ato administrativo que impõe sanção disciplinar. O que se faz é dar efetividade a comandos constitucionais e infraconstitucionais (art. 128 da Lei 8112/90). (...) apesar disso, algumas bancas elaboradoras de concurso ainda defendem o exercício discricionário do poder disciplinar". Sinopse Juspodivm, 2019, pag. 207
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JURISPRUDÊNCIA REITERADA DO STJ:
>>> Conforme jurisprudência do STJ, uma vez caracterizada a prática do ato infracional, a Administração Pública não possui discricionariedade na aplicação da sanção estabelecida em lei (AgInt no RMS 61.462/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019)
>>> Quanto à tese de proporcionalidade e razoabilidade na aplicação da pena de demissão, embora seja possível o exame da penalidade imposta, já que estaria relacionada com a própria legalidade do ato administrativo, é firme o entendimento do STJ no sentido de que caracterizada a conduta para a qual a lei estabelece, peremptoriamente, a aplicação de determinada penalidade, não há para o administrador discricionariedade a autorizar a aplicação de pena diversa. Precedentes: AgInt no RMS 50.829/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/6/2018; AgInt no REsp 1.533.097/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8/3/2018; MS 20.052/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 10/10/2016. (AgInt no REsp 1517516/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2019, DJe 25/06/2019)
>>> Súmula 650-STJ: A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90.
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ALTERNATIVA D
D) insere-se no juízo discricionário de dosimetria da pena pela autoridade competente, podendo, esta, considerando as circunstâncias e histórico funcional do servidor, em observância aos princípios da razoabilidade de proporcionalidade, aplicar penalidade menos gravosa que a prevista em abstrato.
Lei 8.112 - Art. 130, § 2 Quando HOUVER CONVENIÊNCIA para o serviço, a penalidade de SU5PENSÃ0 poderá ser CONVERTIDA EM MULTA, na base de 50% (cinquenta por cento) POR DIA de VENCIMENTO ou REMUNERAÇÃO, ficando o servidor OBRIGADO A PERMANECER EM SERVIÇO. OBRIGADO A PERMANECER EM SERVIÇO OBRIGADO A PERMANECER EM SERVIÇO
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LETRA D) insere-se no juízo discricionário de dosimetria da pena pela autoridade competente, podendo, esta, considerando as circunstâncias e histórico funcional do servidor, em observância aos princípios da razoabilidade de proporcionalidade, aplicar penalidade menos gravosa que a prevista em abstrato.
LEI Nº 20.756, DE 28 DE JANEIRO DE 2020
Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis do Estado de Goiás, das autarquias e fundações públicas estaduais, e dá outras providências.
Art. 193. São penalidades disciplinares::
I - a advertência;
II - a suspensão;
III - a multa;
IV - a demissão;
V - a cassação de aposentadoria;
VI - a cassação de disponibilidade;
VII - a destituição de cargo em comissão.
§ 1º A penalidade de advertência, que será sempre aplicada por escrito e deverá constar do assentamento individual do servidor, destina-se à punição pela prática de transgressão disciplinar de natureza leve.
§ 2º A penalidade de suspensão, que não excederá a 90 (noventa) dias, será aplicada em caso de transgressão disciplinar de natureza média ou de reincidência em quaisquer das infrações disciplinares de natureza leve, observado o seguinte:
I - o servidor, enquanto durar a suspensão, perderá todas as vantagens e direitos decorrentes do exercício do cargo, exceto na hipótese do inciso II deste parágrafo;
II - quando a ausência do servidor trouxer gravíssimo prejuízo ao serviço pela impossibilidade de sua substituição, a penalidade de suspensão poderá, mediante ato fundamentado, ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) do valor diário da remuneração, do vencimento ou do subsídio, por dia de suspensão, devendo o servidor, nesse caso, cumprir integralmente a jornada de trabalho a que está submetido.
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Importante fazer a distinção para o seguinte caso tratado na recente Súmula nº 650 do STJ:
Súmula 650-STJ: A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no art. 132 da Lei nº 8.112/90.
STJ. 1ª Seção. Aprovada em 22/09/2021.
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Gente, realmente o art 130 §2 é claro. Há discricionariedade da Administração em substituir a pena de suspensão pela de multa, "quando houver conveniência para o serviço". O entendimento da FCC não confronta a jurisprudência do STJ, já que o administrador não está agindo contra legem ou praeter legem, mas dentro daquilo que a própria 8112 permitiu.
Ainda, de fato, conforme entende a doutrina majoritária, há um dever geral de motivação dos atos administrativos (não confundir com o elemento do ato adm, "motivo"), conforme art. 50 da 9784/99 c/c 1º § único da CF(pg 284, Manual de D. Adm do Matheus Carvalho). A motivação está exatamente na análise do histórico funcional do servidor e as circunstâncias do caso, conforme apontou a questão.
Só para completar, Carvalho Filho em posição minoritária entende que não há esse dever geral de motivação dos atos adm, não obstante seja aconselhada por ele, uma vez que a motivação não está no rol dos princípios do Art. 37 caput, e quando a CF quis, ela expressamente mencionou a motivação, como no art. 93 X da CF - motivação das decisões administrativas proferidas pelos Tribunais.
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A questão não diz que o regime disciplinar é a Lei nº. 8.112/1990 ou qualquer outra. Então, não podem ser utilizadas como fundamento.
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Gab. D.
O enunciado é muito claro ao expor que a penalidade devida é a de SUSPENSÃO, hipótese em que cabe a conversão para MULTA, conforme previsão do Art. 130, §2º - Lei 8.112/90, quando houver conveniência para o serviço público.
Portanto, não vejo afronta à Súmula 650-STJ que trata da ausência da discricionariedade nas penas de DEMISSÃO, e não de suspensão, como no caso da questão.
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De plano, considerando se tratar de questão formulada em concurso público promovido pelo Estado de Goiás, deve-se acionar as disposições do respectivo Estatuto dos Servidores Públicos daquela unidade federativa, que corresponde à Lei estadual 20.756/2020.
Firmada esta premissa, analisemos cada alternativa:
a) Errado:
Inexiste base normativa a demandar ratificação ou revisão pela autoridade imediatamente superior, em caso de conversão da pena de suspensão em multa, tampouco no sentido de se tratar de ato administrativo composto.
A competência é estabelecida nos seguintes termos:
"Art. 195. Salvo disposição legal em contrário, a
imposição de penalidade disciplinar, observada a
subordinação hierárquica ou a vinculação do servidor, é da
competência:
(...)
II - do secretário de Estado ou autoridade
equivalente, quando se tratar de advertência, suspensão e
multa."
Logo, incorreta esta primeira alternativa.
b) Errado:
As penalidades disciplinares, nos mais diversos Estatutos de Servidores Públicos, são estabelecidas em rol taxativo, de maneira que não corresponde à realidade a assertiva em exame, ao aduzir a possibilidade de autoridade competente aplicar outra sanção, não prevista em lei, a pretexto de satisfazer ao interesse público, como se rol exemplificativo se tratasse, o que não é verdadeiro.
Nos termos do Estatuto goiano, a norma equivalente vem a ser o art. 193, in verbis:
"Art. 193. São penalidades disciplinares::
I - a advertência;
II - a suspensão;
III - a multa;
IV - a demissão;
V - a cassação de aposentadoria;
VI - a cassação de disponibilidade;
VII - a destituição de cargo em comissão. "
c) Errado:
Equivocado o item em exame, uma vez que, se a penalidade em tese aplicável para a infração disciplinar cometida seria a de suspensão, à luz das informações transmitida pelo enunciado da questão, então, pode-se concluir que a conversão em multa é, também, viável, o que tem apoio legal expresso no art. 193, §2º, II, da Lei 20.756/2020:
"Art. 193 (...)
§ 2º A penalidade de suspensão, que não excederá
a 90 (noventa) dias, será aplicada em caso de transgressão
disciplinar de natureza média ou de reincidência em
quaisquer das infrações disciplinares de natureza leve,
observado o seguinte:
(...)
II - quando a ausência do servidor trouxer
gravíssimo prejuízo ao serviço pela impossibilidade de sua
substituição, a penalidade de suspensão poderá, mediante ato
fundamentado, ser convertida em multa, na base de 50%
(cinquenta por cento) do valor diário da remuneração, do
vencimento ou do subsídio, por dia de suspensão, devendo o
servidor, nesse caso, cumprir integralmente a jornada de
trabalho a que está submetido. "
d) Certo:
De fato, a conversão da suspensão em multa, como pontuado no item anterior, insere-se no juízo de discricionariedade da autoridade administrativa competente, o que fica claro pela utilização da fórmula "quando a ausência do servidor trouxer
gravíssimo prejuízo ao serviço pela impossibilidade de sua
substituição". Nestes termos, cabe ao agente público competente, no caso concreto, avaliar a presença de tal risco de gravíssimos prejuízo ao serviço, à luz de critérios de conveniência e oportunidade.
e) Errado:
O exercício do poder disciplinar é caracterizado, conforme firme magistério doutrinário, pela característica da discricionariedade. Assim sendo, sempre que a lei estabelecer, em tese, mais de uma penalidade cabível, ou estabelecer gradação a ser avaliada pelo agente competente, diante do caso concreto, tratar-se-á de ato administrativo discricionário, passível, em certa medida, de juízos de conveniência e oportunidade. É exatamente este o caso aqui versado, uma vez que a lei, apesar de prever a pena de suspensão como a aplicável, admite sua conversão em multa, o que demanda exame do caso concreto, via conveniência e oportunidade, considerando-se o interesse público.
Gabarito do professor: D
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A FCC é a única das bancas grandes que leva a sério esse conceito lá das sanções disciplinares.
O quantum da sanção é ato DISCRICIONÁRIO, respeitados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A aplicação da sanção em si é ato VINCULADO, pois quem determina o tipo de falta e a sanção a ela relacionada é a lei.
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O parágrafo 2 do artigo 130 refere-se a CONVENIÊNCIA PARA O SERVIÇO. A alternativa considerada correta fala em “histórico funcional do servidor”, ou seja, não serve para justificar o item como correto.
Questão absurda que contraria a linha de entendimento do STJ.
Mas concurso no Brasil é assim: temos que saber o que está na lei, na doutrina, na jurisprudência e na cabeça de quem fórmula as questões da banca.
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Súmula 650 STJ– A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caraterizadas as hipóteses previstas no artigo 132 da Lei 8.112/1990.
JURIS CORRELACIONADA: Pode o administrador aplicar penalidade mais gravosa a servidor público em razão da circunstância de ser o servidor mais antigo e com maior experiência?
CASO CONCRETO: Servidor foi desidioso na condução de um processo administrativo, que, no caso, caberia a penalidade de advertência (opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço;)
No entanto, com base no art. 128 da Lei 8.112/90, a comissão processante sugeriu a aplicação de suspensão de 15 dias, alegando que, o fato do servidor já ter mais de 30 anos de “casa” e, portanto, com “maior experiência” seria motivo para a imposição de penalidade mais grave. Agiu com acerto a comissão?
RESPOSTA: em tese, é possível a aplicação de penalidade mais grave do que a prevista em lei, desde que devidamente motivada.
No entanto, não se pode esquecer a SUMULA 650 STJ.
Súmula 650 STJ– A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao servidor pena diversa de demissão quando caraterizadas as hipóteses previstas no artigo 132 da Lei 8.112/1990.
Assim, é possível a aplicação de penalidade mais grave a servidor, desde que:
a) haja fundamentação/ motivação
b) e não se trate de DEMISSÃO (porque, nesse caso, não há discricionariedade do administrador, nos termos da Súmula 650 STJ)
Mas no caso concreto, a comissão NÃO AGIU COM ACERTO porque motivou a mudança da penalidade no antecedente funcional: servidor veterano que deveria, em tese, ter mais zelo (isso ate está previsto no art. 128, mas para serem usados precisam CONSTAR NA FICHA FUNCIONAL DO SERVIDOR. Ou seja, seria preciso que houvesse alguma condenação anterior ou, no mínimo, alguma anotação de fato que desabonasse seu histórico funcional).
Assim, o que a comissão processante fez foi agravar a pena com base na CULPABILIDADE DO SERVIDOR, o que não consta no art. 128 da Lei 8.112/90 (e o art. 59 do CP não se aplica ao PAD).
FONTE: VIDEO YOUTUBE UBIRAJARA CASADO
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Sobre infrações e penalidades
- O rol não é exemplificativo, não se podem aplicar penalidades diversas das previstas em lei sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da confiança;
- Praticando ato sujeito a penalidade, o administrador não tem discricionariedade em escolher entre punir ou não o agente (a responsabilização é obrigatória), contudo, há certa margem de discricionariedade acerca da penalidade a ser aplicada. Entretanto, há que se destacar que essa discricionariedade encontra limite na legalidade, assim só cabe margem de apreciação da sanção a partir de critérios legais.
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Regra: Punição disciplinar é ato discricionário.
Exceções: Cassação da aposentadoria e demissão são atos vinculados.