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GABARITO LETRA B
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
art. 409: “A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora”. (ALTERNATIVA A ERRADA)
Art. 416, Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. (ALTERNATIVA C ERRADA)
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. (ALTERNATIVA D ERRADA)
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a) A cláusula penal deve ser convencionada simultaneamente com a obrigação, não se admitindo a convenção em ato posterior. - ERRADO.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
b) A cláusula penal deve ser reduzida de ofício pelo juiz de modo equitativo, caso verifique o parcial cumprimento da prestação ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio. - CORRETO.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
Enunciado 356 CJF – Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício.
c) Para exigir a cláusula penal, não é necessário ao credor alegar prejuízo, mas, se este exceder o valor da multa, não poderá ser cobrada indenização suplementar, ainda que as partes tenham convencionado tal possibilidade e se prove dano de maior valor. - ERRADO.
Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
d) Quando se estipular cláusula penal para o total inadimplemento da obrigação, esta se converte em alternativa para o credor, que poderá escolher entre pedir a multa ou as perdas e danos sofridas em razão do inadimplemento. - ERRADO.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
"A cláusula em si é uma alternativa, em vista do inadimplemento absoluto, não havendo alternativa em relação a ela e perdas e danos, que se cumulam, se for o caso". (Prof. Paulo Sousa, Estratégia Concursos).
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RESUMEX: FONTE MEUS RESUMOS
Existem dois tipos de cláusula penal:
a) compensatória: estipulada para os casos de inexecução completa da prestação: estabelece uma alternativa ao credor> OU a cláusula penal OU a obrigação principal ou acessória (cláusula disjuntiva);
b) moratória: Não há inexecução completa, mas MORA, pode cobrar a obrigação principal e acessória (cláusula conjuntiva).
obs : Tanto na cláusula penal moratória, quanto na compensatória pode haver indenização suplementar (prejuízo excedente), o qual deve ser provado. CUIDADO: TANTO A CP MORATÓRIA QUANTO A COMPENSATÓRIA NÃO PRECISA PROVAR PREJUÍZO, POIS AMBAS CORRESPONDEM A UMA PRÉ-FIXAÇÃO DOS DANOS, SALVO PARA O CASO DE INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR, QUE SERVIRÁ COMO MÍNIMO DE INDENIZAÇÃO E DEVERÁ PROVAR O PREJUÍZO EXCEDENTE.
INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR: É UM VALOR QUE SE REQUER PARA COMPENSAR UM PREJUÍZO MAIOR QUE A CLÁUSULA PENAL. SOMENTE É CABÍVEL POR ACORDO ENTRE AS PARTES, DESDE QUE PROVADO O PREJUÍZO EXCEDENTE (REQUISITOS CUMULATIVOS).
RESUMÃO:
- CP COMPENSATÓRIA : NÃO É CUMULÁVEL: Credor escolhe se executa a obrigação principal ou a cláusula compensatória.
- CP MORATÓRIA: É CUMULÁVEL: PODE EXECUTAR A OBRIGAÇÃO PRINCIPAL + CP MORATÓRIA.
APROFUNDANDO: INFORMATIVO 651 STJ: A cláusula penal já serve para indenizar, ressarcir os prejuízos que a parte sofreu, logo não pode cumular com lucros cessantes, que também consiste em uma forma de ressarcimento. Ademais, contratos que preveem cp moratória e compensatória não pode exigir perdas e danos.
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Gente o que está acontecendo com o QC? Todos os gabaritos estão errados!
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© Cláusula penal moratória: em caso de mora
Característica: complementar à obrigação principal
obs. Pode ser paga junto com os juros moratórios
→ Existem tetos:
1. relação de consumo 2% (é um percentual fixo, diferentemente dos juros moratórios que possuem incidência pro ratia die)
2. Nos contratos bancários = 2%
3. Despesa condominial = 2%
4.Para as demais relações não previstas em lei = 10% (STJ) – Lei de usura
© Cláusula penal compensatória: em caso inadimplemento absoluto
Característica: substitutiva
Teto: o valor da obrigação principal (412 CC) – Por analogia, tal teto aplica-se ao CDC.
obs. Não cabe indenização por perdas e danos.
obs; A indenização suplementar só seria possível se o contrato prever a própria indenização suplementar (necessário produzir prova do prejuízo excedente)
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a) Por se tratar de um pacto acessório que visa dar segurança jurídicas às partes contratantes, é possível estipular a cláusula penal em momento posterior à celebração do contrato, nos termos do artigo 409 do CC.
b) Alternativa correta. Trata-se de uma regra de ouro que envolve matéria de ordem pública e que, portanto, não se trata de uma faculdade do magistrado, e sim de um dever (art. 413, CC).
c) No caso de extinção do contrato por inadimplemento absoluto do devedor, caso assim tenha sido convencionado, poderá o credor exigir indenização suplementar quando demonstrado que o prejuízo exceda o valor estipulado na cláusula penal compensatória. Nesse caso, o valor fixada na pena contratual corresponderá a um valor mínimo da indenização (art. 416 CC).
d) Trata-se de cláusula penal compensatória fixada quando da ocorrência do inadimplemento absoluto.
Nessa senda, sobrevindo o inadimplemento absoluto, o credor poderá exigir, alternativamente, o cumprimento da obrigação ou da multa fixada expressamente no contrato.
Portanto, a alternativa está errada, pois não há previsão de perdas e danos, conforme o artigo 410 do CC.
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Sobre a letra D, pesquisei melhor no Manual do Tartuce (2017, p. 321) e olhem o que ele diz:
Pelo art. 411 do CC: “Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal”. Por tal comando, no caso de multa moratória, haverá uma faculdade cumulativa ou conjuntiva a favor do credor: exigir a multa e (+) a obrigação principal.
Mas, no caso de multa compensatória, esta se converterá em alternativa a benefício do credor, que poderá exigir a cláusula penal ou as perdas e danos, havendo uma faculdade disjuntiva (art. 410 do CC). Esquematizando:
- Multa moratória = obrigação principal + multa
- Multa compensatória = obrigação principal ou multa
O que vcs acham? Foi um equívoco de redação do Manual?
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a) A cláusula penal deve ser convencionada simultaneamente com a obrigação, não se admitindo a convenção em ato posterior. ERRADA
Art. 409, CC - “A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora”.
b) A cláusula penal deve ser reduzida de ofício pelo juiz de modo equitativo, caso verifique o parcial cumprimento da prestação ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio. CORRETA
Art. 413, CC - "A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio."
c) Para exigir a cláusula penal, não é necessário ao credor alegar prejuízo, mas, se este exceder o valor da multa, não poderá ser cobrada indenização suplementar, ainda que as partes tenham convencionado tal possibilidade e se prove dano de maior valor. ERRADA
Art. 416, Parágrafo único. - "Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente"
d) Quando se estipular cláusula penal para o total inadimplemento da obrigação, esta se converte em alternativa para o credor, que poderá escolher entre pedir a multa ou as perdas e danos sofridas em razão do inadimplemento. ERRADA
Art. 410, CC - "Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor"
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GABARITO: B
STJ: Constatado o caráter manifestamente excessivo da cláusula penal contratada, o magistrado deverá, independentemente de requerimento do devedor, proceder à sua redução. Fundamento: CC/Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio
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Enunciado 356 CJF: nas hipóteses previstas no art. 413, CC, o juiz deverá reduzir a cláusula penal de ofício
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Sobre a letra D:
Cláusula penal compensatória: estipulada para servir como indenização no caso de total inadimplemento da obrigação principal (inadimplemento absoluto). Havendo inadimplemento absoluto, o credor terá 3 opções, não cumulativas, a sua escolha:
1) exigir o cumprimento da prestação; ou
2) pleitear a pena compensatória, correspondente à fixação antecipada dos eventuais prejuízos; ou
3) postular o ressarcimento das perdas e danos, arcando com o ônus de provar o prejuízo
Acredito que o erro da alternativa D, portanto, é afirmar que a cláusula penal para total inadimplemento se converte em alternativa para o credor entre pedir multa e perdas e danos, quando também existiria uma terceira opção (exigir o cumprimento da obrigação).
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CLÁUSULA PENAL/MULTA MORATÓRIA
- Mora/Inadimplemento relativo/parcial;
- Punição pelo retardamento no cumprimento da obrigação;
- Cabe cumulação com PERDAS e DANOS;
- Obrigação principal + Multa
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
CLÁUSULA PENAL/MULTA COMPENSATÓRIA
- Inexecução total/Inadimplemento absoluto;
- Estipulada para servir como indenização no caso de total inadimplemento da obrigação principal;
- Pré-fixação de perdas e danos;
- NÃO cabe cumulação com perdas e danos;
- Obrigação principal OU multa
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
Estipulação do valor Claúsula Penal
→ Limite: não pode exceder o valor da obrigação principal.
→ A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo. ( função social do contrato e a boa-fé objetiva.)
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Entendi que a questão cobrou lei seca, mas, quanto a D, uma das alternativas que tem o credor é justamente não invocar a cláusula penal, se entender que ela não é suficiente frente aos prejuízos que sofreu, e então cobrar perdas e danos. Não?
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GABARITO: B
a) ERRADO: Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
b) CERTO: Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
c) ERRADO: Art. 416, Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
d) ERRADO: Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
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Gabarito: B
A) A cláusula penal deve ser convencionada simultaneamente com a obrigação, não se admitindo a convenção em ato posterior. ERRADO.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
B) A cláusula penal deve ser reduzida de ofício pelo juiz de modo equitativo, caso verifique o parcial cumprimento da prestação ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio. CERTO.
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
C) Para exigir a cláusula penal, não é necessário ao credor alegar prejuízo, mas, se este exceder o valor da multa, não poderá ser cobrada indenização suplementar, ainda que as partes tenham convencionado tal possibilidade e se prove dano de maior valor. ERRADO. Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
D) Quando se estipular cláusula penal para o total inadimplemento da obrigação, esta se converte em alternativa para o credor, que poderá escolher entre pedir a multa ou as perdas e danos sofridas em razão do inadimplemento. ERRADO.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
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Disposições legais sobre Cláusula Penal
1 - Incidência: sobre o devedor que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
2 - Objeto: pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.
3 - Cláusula penal compensatória: dispõe o art. 410 do CC que quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. Em outras palavras, havendo inadimplemento total, o credor poderá escolher entre a execução da cláusula penal e o cumprimento forçado da obrigação.
4 - Cláusula penal moratória: terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
5 - Valor máximo: não pode exceder o da obrigação principal.
6 - Redução equitativa: a penalidade deve ser reduzida se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.
7 - Obrigação indivisível: todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.
8 - Obrigação divisível: só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.
9 - Desnecessidade de demonstrar prejuízo: para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
10 - Indenização suplementar: ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
*Resumo de algum colega do QC.
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Sobre a d:
Art. 410 - “quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor”
O credor não poderá escolher entre pedir a multa ou as perdas e danos sofridas em razão do inadimplemento. MAS, entre o cumprimento da obrigação ou o pagamento da clausula penal.
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A questão é sobre direito das obrigações.
A) Agostinho Alvin, de maneira didática, ensina que a indenização pelo inadimplemento da obrigação pode resultar de três vias, a saber: a) perdas e danos, fixados pelo juiz; b) juros moratórios, impostos pelo legislador; c) cláusula penal, que decorre da vontade das partes.
Na cláusula penal, os negociantes, já prevendo a possibilidade de um deles não adimplir a obrigação ou, ainda, do cumprimento ser com atraso, convencionam um valor, hipótese em que teremos, respectivamente, a cláusula penal compensatória e cláusula penal moratória (art. 409 do CC).
De acordo com o art. 409 do CC, “a cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora". Caso seja estipulada em ato posterior, estaremos diante de duas obrigações diversas, de maneira que a invalidade da obrigação principal importa na nulidade da cláusula penal, mas a nulidade desta não importará na daquela, por força do art. 184 do CC ( “respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal"). Incorreta;
B) A assertiva está em harmonia com o art. 413 do CC: “A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio". A cláusula penal representa a fixação antecipada das perdas e danos pelas partes. Apesar de uma das suas características ser a irredutibilidade, o legislador tornou possível a sua redução equitativa pelo juiz diante duas hipóteses, previstas no art. 413 do CC: quando a obrigação tiver sido satisfeita em parte ou, ainda, caso seja excessivo o montante da penalidade. Cuida-se de uma disposição de ordem pública, podendo a redução ser determinada de ofício pelo magistrado. Incorreta;
C) Vejamos o art. 416 do CC:
“Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente".
Uma das vantagens da cláusula penal é justamente a do credor não precisar provar prejuízo. Basta, somente, a prova do inadimplemento da obrigação. Nesse sentido, é a redação do caput do art. 416 do CC.
Se o prejuízo for inferior ao valor da cláusula penal, melhor será para o credor, não havendo o que fazer por parte do devedor, já que o valor foi previamente ajustado pelas partes. Se o prejuízo for superior ao valor da cláusula penal, prejuízo para o credor, pois ele não poderá exigir indenização suplementar do devedor. Neste caso, nada impede que o credor deixe de lado a cláusula penal e pleiteie perdas e danos, a única forma de ressarcir integralmente o prejuízo.
Nada impede que as partes façam constar no contrato a possibilidade de cumulação, em que a cláusula penal funcionará como taxa mínima de indenização, cabendo ao credor provar o prejuízo excedente para ter direito à indenização suplementar e é nesse sentido o § ú do art. 416 do CC. Incorreta;
D) Segundo o art. 410 do CC, “quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor".
Aqui, estamos diante da cláusula penal compensatória, que será convertida em alternativa a benefício do credor, ou seja, ele poderá exigir a cláusula penal ou as perdas e danos. Exemplo: diante do inadimplemento absoluto das construtoras nos contratos de aquisição de imóveis na planta, o credor terá que escolher entre a multa compensatória ou as perdas e danos. Incorreta.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral das Obrigações. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. v. 2.
TARTUCE, Flavio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. 14. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019. v. 2. p. 383
Gabarito do Professor: LETRA B
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Questão problemática.
Que a alternativa B está certa não se discute. O problema está na alternativa D, que é controvertida na doutrina.
Daniel Carnacchioni diz que o Art. 410 do CC/02 abre uma alternativa para o credor da cláusula penal compensatória entre executar a própria cláusula penal ou buscar a indenização pelo prejuízo real.
Carnacchioni diz, com muita propriedade, que não é possivel interpretar o artigo 410 como alternativa para a tutela específica (ou seja, como alternativa para exigir a prestação), por uma simples razão: essa clausula penal é aplicada em caso de inadimplemento TOTAL ( absoluto)....ou seja, a prestação é inviável (seja porque não interessa mais para o credor, seja porque não é mais possível realizá-la). Logo, para Carnacchioni, não teria como exigir essa prestação originária, tendo em vista o caráter substitutivo da clausula penal compensatória (art. 410)
Ademais, somente a clausula penal moratória (art. 411) é que pode ser exigida conjuntamente com a prestação.
Quem quiser assistir a aula do Carnacchioni sobre o assunto https://www.youtube.com/watch?v=wyJr9jgOEHE a partir do min 33 ele entra no art. 410 e explica isso que eu to compartilhando com vcs.
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Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
- (alternativa de que? Carnacchioni diz que só pode ser alternativa da indenização pelo prejuízo real, jamais da prestação principal, que é inviável. Ele interpreta esse "total" como absoluto)
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.
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Quanto à alternativa D, acredito que o erro, além da literalidade do texto, seja falar em perdas e danos em alternativa sem qualquer ressalva de pactuação prévia.
Caso assim não fosse, seria inócua a redação do parágrafo único do art. 416, porquanto bastaria escolher a opção de perdas e danos para obter valor maior do que a cláusula penal sem direito à indenização suplementar.
Art. 416.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
To the moon and back
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Sobre a letra A:
##Atenção: ##TJES-2011: ##TJSP-2021: ##CESPE: ##VUNESP: Segundo o art. 409, 1ª parte do CC, a cláusula penal pode ser estipulada conjuntamente ou em ato posterior. Trata-se de pacto secundário e acessório. Portanto, vale a regra do art. 184, 2ª parte do CC, segundo a qual a invalidade da obrigação implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.
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##Atenção: ##TJSP-2021: ##VUNESP: Ao tratar do art. 410 do CC, Daniel Carnacchioni explica: “Na leitura de Caio Mário, se a finalidade da cláusula penal é prevenir a inexecução completa da obrigação – estipulada para o caso de deixar o devedor de cumprir a totalidade de sua obrigação, será ela compensatória. (...) A distinção é absolutamente relevante em função dos diferentes efeitos da cláusula penal compensatória e da cláusula penal moratória. Todavia, a identificação da espécie da cláusula penal não é fácil. Uma premissa a ser estabelecida é saber se inadimplemento total é sinônimo de inadimplemento absoluto. Não é. Inadimplemento total é gênero, do qual o inadimplemento absoluto e o relativo são espécies. Qual a importância disso? Apurar se o credor pode exigir a cláusula penal ou, alternativamente, a obrigação principal (inadimplemento total e absoluto) ou se poderá cumular a obrigação principal com o valor da cláusula penal (inadimplemento total e relativo). A redação do art. 410 do CC, que estabelece os efeitos da cláusula penal compensatória, trata desse problema. Se a finalidade das partes for prevenir o inadimplemento total (em termos de quantidade – não podemos confundir inadimplemento total que exprime quantidade com o absoluto que está relacionado à possibilidade e ao interesse do credor), as partes devem estipular a cláusula penal compensatória. Até este ponto, sem problema. Na segunda parte, ao tratar dos efeitos desta espécie de cláusula penal, o art. 410 permite que o credor opte entre o valor da cláusula penal ou persista na exigência do cumprimento obrigacional. Não pode haver cumulação. Por isso, o artigo diz que a cláusula penal compensatória é apenas uma alternativa e nada mais que isso. Se a cláusula penal é apenas uma alternativa em benefício do credor, isso significa que a obrigação principal inadimplida ainda é possível de ser exigida. E, portanto, o inadimplemento deve ser relativo (teoria da mora), pois se for qualificado como absoluto (impossibilidade superveniente e ausência de interesse do credor), não haverá como exigir a tutela específica. Isso significa que é possível sim estabelecer cláusula penal compensatória no caso de inadimplemento meramente relativo.
Inadimplemento absoluto: A prestação não foi cumprida e não há possibilidade de ser cumprida, por impossibilidade física ou jurídica superveniente ou mera ausência de interesse do credor.
Inadimplemento relativo – Teoria da Mora: A prestação não foi cumprida, mas ainda é possível física e juridicamente de ser cumprida e o credor ainda tem interesse no seu cumprimento: Possibilidade e Interesse do credor.
Continua...
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A redução equitativa é norma de ordem pública.
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•REDUÇÃO EQUITATIVA DE CLÁUSULA PENAL•
Vale lembrar que a redução é ex officio do magistrado e é VEDADO as partes a renúncia por se tratar de preceitos de ordem pública. (Enunciado n. 335 CJF/STJ)