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ID
5569573
Banca
FAPEC
Órgão
PC-MS
Ano
2021
Provas
Disciplina
Direito Processual Penal
Assuntos

Em relação às nulidades no Processo penal, tendo como parâmetro o Código de Processo Penal e a jurisprudência dos tribunais superiores, assinale a alternativa INCORRETA.

Alternativas
Comentários
  • É entendimento do STJ que, mesmo sem autorização judicial, é possível acessar dados de aparelhos telefônicos apreendidos no interior de presídio (e utilizados por presos), inclusive em relação ao aplicativo Whatsapp, não se podendo falar em ilicitude da prova angariada a partir desse procedimento.

    STJ. 6ª Turma. HC 546.830/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 09/03/2021

  • Caso concreto: a Polícia Penal, durante procedimento de revista em uma das galerias do presídio, encontrou dois aparelhos celulares, “um escondido embaixo da escadaria próxima a porta do solário e outro em um vão aberto devido a corrosão no batente da ducha”. Como não foi localizado, naquele momento, o segregado, que usava e tinha a posse de um desses objetos, os agentes acessaram o conteúdo ali existente, ocasião em que foram encontrados dados do preso WhatsApp e no Facebook instalados no referido aparelho. Identificado o preso, o Juízo das Execuções Penais, na audiência de justificação, homologou a falta disciplinar de natureza grave e revogou parte dos dias remidos. A atuação da Polícia Penal e do Poder Judiciário foi legítima, não havendo ilicitude da prova obtida por meio do acesso ao aparelho celular.

    Em regra, é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, sem prévia autorização judicial. O mencionado entendimento, todavia, deve ser distinguido da situação apresentada no caso concreto. Os julgados do STJ que afirmam a nulidade tratam de aparelhos celulares apreendidos fora de estabelecimentos prisionais. O caso concreto se refere à hipótese em que o aparelho é encontrado dentro do presídio, em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução penal.

    STJ. 6ª Turma. HC 546.830/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 09/03/2021.

  • Conforme previsto no art. 41, inciso XV, da LEP, o contato do preso com o mundo exterior é autorizado por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Mesmo no caso de comunicação por intermédio de correspondência escrita, permitida legalmente, o STF firmou jurisprudência no sentido de que, diante da inexistência de liberdades individuais absolutas, é possível que a Administração Penitenciária, sem prévia autorização judicial, acesse o seu conteúdo quando houver inequívoca suspeita de sua utilização como meio para a preparação ou a prática de ilícitos. A necessidade de se resguardar a segurança, a ordem pública e a disciplina prisional, segundo a Corte Suprema, prevalece sobre a reserva constitucional de jurisdição.

    Nessa conjuntura, se é prescindível decisão judicial para a análise do conteúdo de correspondência a fim de preservar interesses sociais e garantir a disciplina prisional, com mais razão se revela legítimo, para a mesma finalidade, o acesso dos dados e comunicações constantes em aparelhos celulares encontrados ilicitamente dentro do estabelecimento penal, pois a posse, o uso e o fornecimento do citado objeto são expressamente proibidos pelo ordenamento jurídico.

    Tratando-se de ilicitude manifesta e incontestável, não há direito ao sigilo e, por consequência, inexiste a possibilidade de invocar a proteção constitucional prevista no art. 5º, inciso XII, da Carta da República. Por certo, os direitos fundamentais não podem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, não sendo razoável pretender proteger aquele que age em notória desconformidade com as normas de regência.

    STJ. 6ª Turma. HC 546.830/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 09/03/2021.

  • GABARITO: Letra A

    LETRA A (GABARITO) - Não é necessária a transcrição integral dos diálogos captados por meio de interceptação telefônica. Basta que sejam transcritos os trechos necessários ao embasamento da denúncia oferecida e que seja entregue à defesa todo o conteúdo das gravações em mídia eletrônica. No entanto, não haverá, em princípio, qualquer irregularidade caso o juiz da causa entenda pertinente a degravação de todas as conversas e determine a sua juntada aos autos. Plenário do STF na AP 508 AgR/AP, julgada em 7/2/2013.

    LETRA B (CORRETA) - Informativo 640-STJ: É nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp para que a Polícia acompanhe as conversas do suspeito pelo WhatsApp Web. Também são nulas todas as provas e atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes. Não é possível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp. STJ. 6ª Turma. RHC 99.735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018 (Info 640)

    LETRA C (CORRETA) - É permitido o acesso ao whatsapp, mesmo sem autorização judicial, em caso de telefone celular encontrado no interior de estabelecimento prisional. (HC 546.830/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 22/03/2021)

    LETRA D (CORRETA) - O STJ entende que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa. Logo, para se reconhecer a nulidade deve ser demostrado que houve prejuízos. (RHC 61754 - MS)

    LETRA E (CORRETA) - [...] Desse modo, sem prévia autorização judicial, é ilícita a devassa de dados e de conversas de whatsapp realizada pela polícia em celular apreendido. (STJ – 6ª Turma – RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016, DJe 9/5/2016)

  • ADENDO LETRA C

    Regra:   Polícia acessa o WhatsApp do investigado sem autorização judicial ou do réu, mesmo que preso em flagrante: PROVA ILÍCITA. ( viola o sigilo telefônico → dados telemáticos estáticos)

    • Distinguishing -  STJ HC 546.830/PR - 2021:   É permitido o acesso ao whatsapp, mesmo sem autorização judicial, em caso de telefone celular encontrado no interior de estabelecimento prisional.  (pois em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução penal →  direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto, sendo possível a existência de limitações de ordem jurídica.)
  • JURISPRUDÊNCIA SOBRE DEGRAVAÇÃO:

    O Plenário do STF reafirmou o entendimento de que não é imprescindível que a transcrição de interceptações telefônicas seja feita integralmente, salvo nos casos em que esta for determinada pelo relator do processo. Além disso, acolheu o pedido do MP para que a redação da ementa do acórdão seja revista com o objetivo de ser mais clara sobre o entendimento do STF e afastar a ambiguidade.

    (STF. Plenário. AP 508 AgR/AP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 08/02/2019.)

    ''É obrigatório que a degravação das conversas interceptadas seja feita por perito oficial ? NÃO. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não há necessidade de degravação dos diálogos em sua integridade por peritos oficiais, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido.''

    (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1233396/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/06/2013.)

    ''Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como disponibilizada a totalidade do material que, direta e indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio.''

    (STF. Plenário. Inq 3693/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/4/2014 (Info 742).)

    ''Mesmo em matéria penal, a jurisprudência do STF e do STJ é no sentido de que não é necessária a degravação integral das escutas, sendo bastante que dos autos constem excertos suficientes a embasar o oferecimento da denúncia. O servidor processado, que também é réu no processo criminal, tem acesso à integralidade das interceptações e, se entender necessário, pode juntar no processo administrativo os eventuais trechos que considera pertinentes ao deslinde da controvérsia. O acusado em processo administrativo disciplinar não possui direito subjetivo ao deferimento de todas as provas requeridas nos autos, ainda mais quando consideradas impertinentes ou meramente protelatórias pela comissão processante (art. 156, §1º, Lei nº 8.112/90).''

    (STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834).

    GAB LETRA A

  • GABARITO: A

    a) ERRADO: A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que, conquanto seja dispensável a transcrição integral dos diálogos interceptados, deve ser assegurado à Defesa o acesso à mídia que contém a gravação da integralidade daqueles. STJ - REsp: 1800516 SP 2019/0062243-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 15/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2021.

    b) CERTO: É impossível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do Whatsapp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo Whatsapp. RHC 99.735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, por unanimidade, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018.

    c) CERTO: A autoridade prisional pode, e deve, apreender telefones celulares no interior dos presídios e, se necessário, acessar o conteúdo para aferir a autoria do delito. TJ-CE - HC: 0620397-57.2021.8.06.0000, Relator: LÍGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHÃES, Data de Julgamento: 16/03/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/03/2021.

    d) CERTO: É entendimento consolidado que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo, no caso não comprovado. TJ-PR - EP: 1628287-8 PR (Acórdão), Relator: Desembargador Rogério Coelho, Data de Julgamento: 27/04/2017, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 2028 16/05/2017.

    e) CERTO: Esta Corte Superior tem entendimento de que ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. STJ - HC: 658884 GO 2020/0311487-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 02/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/03/2021.

  • A questão exige do candidato o conhecimento acerca do que o Código de Processo Penal dispõe e os Tribunais Superiores entendem sobre nulidades. Atenção: a questão deseja que o candidato assinale a incorreta.

    A- Incorreta. Na verdade, o STF entende pela desnecessidade de transcrição das conversas captadas, desde que todo o conteúdo seja colocado à disposição da defesa: “Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como disponibilizada a totalidade do material que, direta e indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio” (Plenário, Inq 3693/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 10/4/2014 - Info 742).

    B- Correta. Esse é o entendimento do STJ: “É nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp via Código QR para acesso no WhatsApp Web. Também são nulas todas as provas e atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes. Não é possível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp” (6ª Turma, RHC 99735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 27/11/2018 - Info 640).

    C- Correta. Esse é o entendimento do STJ: “É permitido o acesso ao whatsapp, mesmo sem autorização judicial, em caso de telefone celular encontrado no interior de estabelecimento prisional” (6ª Turma, HC 546.830/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 09/03/2021).

    D- Correta. Esse é o entendimento do STJ: “Eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da alegação em tempo oportuno e da comprovação do prejuízo” (5ª Turma, RHC 61754/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 25/10/2016).

    E- Correta. Esse é o entendimento do STJ: “Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp® presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante” (6ª Turma, RHC 51531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 19/4/2016 - Info 583).

    O gabarito da questão, portanto, é a alternativa A (já que a questão pede a incorreta).

  • Os bandidos vão começar a se comunicar pelo whatsapp agora, cada uma!

  • Questão linda, ótima revisão de jurisprudência.

  • O processo prevê a observância de modelos legais a serem aplicados e a não observância do ato com o modelo legal se denomina nulidade.  


    A nulidade absoluta pode ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição e ser declarada de ofício pelo Juiz, visto que afeta o próprio direito.


    Já as nulidades relativas afetam o processo em si e devem ser arguidas pelas partes no momento oportuno, sob pena de preclusão. O artigo 571 do Código de Processo Penal traz o momento para arguição das nulidades relativas, que decorre do princípio da convalidação, que por sua vez está ligado a economia processual e a conservação dos atos processuais.


    Vejamos alguns julgados do Tribunais Superiores com relação ao tema:


    1) a realização da inquirição de testemunhas primeiramente pelo juiz, antes das partes, não é causa de nulidade absoluta, conforme já decidiu o STF no HC 175.048;


    2) a falta de advertência com relação ao direito de permanecer em silêncio constitui nulidade relativa e depende de comprovação de prejuízo. Nesse sentido o julgamento do AgRg no HC 472683 / SC proferido pelo Superior Tribunal de Justiça.



    A) CORRETA (a alternativa): a presente afirmativa está incorreta e a jurisprudência do STF é no sentido contrário ao da presente alternativa, ou seja,  é dispensável que todo o conteúdo das conversas captadas através de interceptação telefônica seja degravado, vejamos nesse sentido o Inq 3693:


    “Órgão julgador: Tribunal Pleno

    Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA

    Julgamento: 10/04/2014

    Publicação: 30/10/2014

    Ementa

    EMENTA: DENÚNCIA CONTRA DEPUTADO FEDERAL POR CRIME DE CORRUPÇÃO ELEITORAL. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DA TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS: AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. FALTA DE CORRELAÇÃO ENTRE OS FATOS NARRADOS NA INICIAL E OS ELEMENTOS CONFIGURADORES DO TIPO DO ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL: DENÚNCIA REJEITADA. 1. O Supremo Tribunal Federal afasta a necessidade de transcrição integral dos diálogos gravados durante quebra de sigilo telefônico, rejeitando alegação de cerceamento de defesa pela não transcrição de partes da interceptação irrelevantes para o embasamento da denúncia. Precedentes. 2. Juntada aos autos, no que interessa ao embasamento da denúncia, da transcrição das conversas telefônicas interceptadas; menção na denúncia aos trechos que motivariam a imputação dos fatos ao Denunciado. 3. Ausência de subsunção dos fatos narrados na inicial ao tipo do art. 299 do Código Eleitoral. Carência na denúncia dos elementos do tipo penal imputado o Denunciado. Rejeição da denúncia. 4. Denúncia rejeitada por atipicidade dos fatos descritos. Improcedência da ação penal (art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal"


    B) INCORRETA (a alternativa): a presente afirmativa está correta, vejamos nesse sentido o julgamento do RHC 99735 / SC do STJ:


    “RHC 99735 / SC        
    RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
    2018/0153349-8

    Relator(a)

    Ministra LAURITA VAZ (1120)

    Órgão Julgador

    T6 - SEXTA TURMA

    Data do Julgamento

    27/11/2018

    Data da Publicação/Fonte

    DJe 12/12/2018           
    RSDPPP vol. 129 p. 77          
    RSDPPP vol. 128 p. 60          
    RSTJ vol. 253 p. 883

    Ementa

    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DE ESPELHAMENTO, VIA  WHATSAPP WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO
    INVESTIGADO COM TERCEIROS. ANALOGIA COM O INSTITUTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DISPARIDADES RELEVANTES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL E DOS ATOS E PROVAS DEPENDENTES. PRESENÇA DE OUTRAS ILEGALIDADES. LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PRIVACIDADE DETERMINADA SEM INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DETERMINAÇÃO ANTERIOR DE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. FIXAÇÃO DIRETA DE PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS, COM PRORROGAÇÃO POR IGUAL PERÍODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.     
    1.  Hipótese em que, após coleta de dados do aplicativo WhatsApp, realizada pela Autoridade Policial mediante apreensão judicialmente autorizada de celular e subsequente espelhamento das mensagens recebidas e enviadas, os Recorrentes tiveram decretadas contra si prisão  preventiva, em razão da suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006.        
    2.  O espelhamento das  mensagens  do  WhatsApp  ocorre  em  sítio eletrônico disponibilizado pela própria empresa, denominado WhatsApp Web.  Na referida plataforma, é gerado um tipo específico de código de barras, conhecido como Código QR (Quick Response), o qual só pode ser lido pelo celular do usuário que pretende usufruir do serviço.Daí a necessidade  de  apreensão,  ainda  que por breve período detempo, do aparelho telefônico que se pretende monitorar.       
    3.  Para além de  permitir o acesso ilimitado a todas as conversas passadas,  presentes  e  futuras,  a  ferramenta  WhatsApp  Web  foi desenvolvida  com o objetivo de possibilitar ao usuário a realização de  todos  os  atos  de  comunicação  a  que teria acesso no próprio celular.  O emparelhamento entre celular e computador autoriza o usuário,  se  por  algum motivo assim desejar, a conversar dentro do aplicativo  do celular e, simultaneamente, no navegador da internet, ocasião  em  que  as  conversas  são  automaticamente atualizadas na plataforma  que  não esteja sendo utilizada. 4. Tanto no aplicativo, quanto no navegador,  é  possível, com total liberdade, o envio de
    novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do  emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção "Apagar somente para Mim")   ou  de  mensagem  recebida  (em  qualquer  caso)  não  deixa absolutamente   nenhum   vestígio,   seja  no  aplicativo,  seja  no computador  emparelhado,  e,  por  conseguinte,  não pode jamais ser recuperada  para  efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que  a  própria  empresa  disponibilizadora  do serviço, em razão da tecnologia  de  encriptação  ponta-a-ponta,  não  armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários.        
    5.  Cumpre assinalar, portanto, que  o  caso  dos autos difere da situação,   com  legalidade  amplamente  reconhecida  pelo  Superior Tribunal  de  Justiça,  em  que, a exemplo de conversas mantidas por e-mail,   ocorre   autorização   judicial   para   a  obtenção,  sem espelhamento,  de  conversas  já registradas no aplicativo WhatsApp, com o propósito de periciar seu conteúdo.

    6.  É impossível, tal como sugerido no acórdão impugnado, proceder a uma analogia entre o instituto da interceptação telefônica (art. 1.º,  da  Lei  n.º 9.296/1996) e a medida que foi tomada no presente caso.
    7.  Primeiro: ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de  polícia  atua  como  mero  observador  de conversas  empreendidas  por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web  o investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como  participante  tanto  das  conversas  que  vêm a ser realizadas quanto  das  conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir  nos diálogos mediante envio de novas mensagens a qualquer contato  presente  no celular e exclusão, com total liberdade, e sem deixar  vestígios, de qualquer mensagem passada, presente ou, se for o caso, futura.   
    8.  O fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade "Apagar  para  mim")  ou  recebidas  (em  qualquer  caso) não deixar absolutamente  nenhum  vestígio  nem  para  o  usuário  nem  para  o destinatário,  e  o  fato  de  tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem  fundamentos  suficientes  para  a  conclusão  de  que a admissão  de  tal  meio  de  obtenção  de  prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que  exigir  contraposição  idônea  por  parte  do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica.
    9.  Segundo: ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex  nunc),  o  espelhamento  via  Código  QR viabiliza ao
    investigador  de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação  realizada  antes  da  mencionada  autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc).   
    10.  Terceiro: ao contrário da  interceptação  telefônica,  que é operacionalizada  sem  a  necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via Código  QR  depende da abordagem do indíviduo ou do vasculhamento de sua  residência,  com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período  de  tempo  e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção,  por  parte  da  Autoridade Policial, à realização da medida constritiva,  ou  mesmo,  porventura  -  embora  não  haja nos autos notícia  de  que isso tenha ocorrido no caso concreto -, acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito.
    11.  Hipótese concreta dos autos que revela, ainda, outras três ilegalidades: (a) sem que se apontasse nenhum fato novo na decisão, a  medida  foi  autorizada  quatro meses após ter sido determinado o arquivamento  dos  autos;  (b)  ausência  de  indícios  razoáveis da autoria ou participação em infração penal a respaldar a limitação do direito de privacidade; e (c) ilegalidade na fixação direta do prazo de 60 (sessenta) dias, com prorrogação por igual período.      
    12.  Recurso provido, a fim  de  declarar  a  nulidade da decisão judicial que autorizou o espelhamento do WhatsApp via Código QR, bem como  das  provas  e dos atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes, revogando, por  conseguinte,  a prisão preventiva dos Recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos."


    C) INCORRETA (a alternativa): a presente afirmativa está correta, vejamos nesse sentido o julgamento do HC 546830 / PR do STJ:


    “HC 546830 / PR
    HABEAS CORPUS     
    2019/0348247-0

    Relator(a)

    Ministra LAURITA VAZ (1120)

    Órgão Julgador

    T6 - SEXTA TURMA

    Data do Julgamento

    09/03/2021

    Data da Publicação/Fonte

    DJe 22/03/2021

    Ementa

    HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DE PROVA OBTIDA APÓS O ACESSO A APARELHO CELULAR ENCONTRADO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR RELATIVOS À TEMÁTICA SÃO INAPLICÁVEIS NA HIPÓTESE. DISTINÇÃO. NORMAS FUNDAMENTAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. RESTRIÇÃO IMPOSTA PELA ORDEM JURÍDICA. POSSIBILIDADE. POSSE, USO E FORNECIMENTO DE APARELHO TELEFÔNICO E SIMILARES DENTRO DE ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS. ILICITUDE MANIFESTA E INCONTESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL PREVISTA NO ART. 5º. INCISO XII, DA CF/1988. DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO PODEM SER UTILIZADOS PARA A SALVAGUARDA DE PRÁTICAS ILÍCITAS. PRESCINDIBILIDADE DE DECISÃO JUDICIAL PARA O ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NO OBJETO. CONTROLE JUDICIAL POSTERIOR. ATUAÇÃO DA POLÍCIA PENAL E DO PODER JUDICIÁRIO EM CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL E A REGRA DA VEDAÇÃO À SANÇÃO COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
    1. Como é cediço, ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal entendem que é ilícita a prova obtida diretamente dos dados  constantes de aparelho celular, sem prévia autorização judicial. O mencionado entendimento, todavia, deve ser distinguido da situação apresentada nesses autos. Os julgados do STJ concluem pela violação ao art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, quanto a dados obtidos, sem autorização judicial, de aparelhos celulares apreendidos fora de estabelecimentos prisionais. A controvérsia  ora colocada, contudo, se refere à hipótese em que o aparelho é encontrado dentro de estabelecimento prisional, em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução penal. 
    2. De acordo com entendimento pacífico da Suprema Corte, os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto, sendo possível a existência de limitações de ordem jurídica. Os arts. 3º, 38 e 46, todos da LEP, representam hipóteses de restrição legal aos direitos individuais dos presos.  Nesse cenário, uma das consequências da imposição da prisão - penal ou processual - é a proibição da comunicação do recluso com o ambiente externo por meios diversos daqueles permitidos pela lei. Para garantir a observância dessa restrição foram editadas diversas normas que têm por objetivo coibir o acesso do segregado a aparelhos telefônicos, de rádio ou similares. Exemplificativamente: art. 50, inciso VII, da Lei n. 7.210/1984; arts. 319-A e 349-A, ambos do Código Penal; art. 4º da Lei n. 10.792/2013.     
    3. Conforme previsto no art. 41, inciso XV, da LEP, o contato do preso com o mundo exterior é autorizado por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Mesmo no caso de comunicação por intermédio de correspondência escrita, permitida legalmente, a Suprema Corte firmou jurisprudência no sentido de que, diante da inexistência de liberdades individuais absolutas, é possível que a Administração Penitenciária, sem prévia autorização judicial, acesse o seu conteúdo quando houver inequívoca suspeita  de sua utilização  como  meio para a preparação ou a prática de ilícitos. A necessidade de se resguardar a segurança, a ordem pública e a disciplina prisional, segundo a Corte Suprema, prevalece sobre a reserva constitucional de jurisdição.    
    4. Nessa conjuntura, se é prescindível decisão judicial para a análise do conteúdo de correspondência a fim de preservar interesses sociais e garantir a disciplina prisional, com mais razão se revela legítimo, para a mesma finalidade, o acesso dos dados e comunicações constantes em aparelhos celulares encontrados ilicitamente dentro do estabelecimento penal, pois a posse, o uso e o fornecimento do citado objeto são expressamente proibidos pelo ordenamento jurídico.
    Tratando-se de ilicitude manifesta e incontestável, não há direito ao sigilo e, por consequência, inexiste a possibilidade de invocar a proteção constitucional prevista no art. 5º, inciso XII, da Carta da República. Por certo, os direitos fundamentais não podem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, não sendo razoável pretender proteger aquele que age em notória desconformidade com as normas de regência. 
    5. O controle pelo Poder Judiciário será realizado posteriormente e eventuais abusos cometidos deverão ser devidamente apurados e punidos pelos órgãos públicos competentes.  
    6. No caso em questão, a Polícia Penal, durante procedimento de revista em uma das galerias do presídio, encontrou dois aparelhos celulares, "um escondido embaixo da escadaria próxima a porta do solário e outro em um vão aberto devido a corrosão no batente da ducha". Como não foi localizado, naquele momento, o segregado, que usava e tinha a posse de um desses objetos, os agentes acessaram o conteúdo ali existente, ocasião em que foram encontrados dados do Paciente em aplicativos instalados no referido aparelho.        
    Identificado o Paciente, o Juízo das Execuções Penais, na audiência de justificação, homologou a falta disciplinar de natureza grave e revogou 1/9 (um nono) dos dias remidos. A atuação da Polícia Penal e do Poder Judiciário foi legítima, estando, inclusive, em conformidade com o princípio da individualização da execução penal e com a regra de que é vedada a sanção coletiva (art. 45, § 3º, da Lei n. 7.210/1984). Assim, não havendo ilicitude da prova obtida pormeio do acesso ao aparelho celular, inexiste nulidade a ser sanada.
    7. Ordem denegada."


    D) INCORRETA (a alternativa): a presente afirmativa está correta, vejamos nesse sentido o julgamento do RHC 67730 / PE do STJ:


    “RHC 67730 / PE        
    RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
    2016/0030706-4

    Relator(a)

    Ministro JORGE MUSSI (1138)

    Órgão Julgador

    T5 - QUINTA TURMA

    Data do Julgamento

    26/04/2016

    Data da Publicação/Fonte

    DJe 04/05/2016

    Ementa

    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA E QUADRILHA. DIREITO  AO  SILÊNCIO. EXISTÊNCIA  DE  INDÍCIOS DE QUE O RECORRENTE ESTARIA   ENVOLVIDO  NOS  CRIMES  INVESTIGADOS.  ACUSADO  OUVIDO  NA QUALIDADE   DE   TESTEMUNHA.  AUSÊNCIA  DE  DEMONSTRAÇÃO  DE  QUE  O DEPOIMENTO  DO  ACUSADO  TENHA  SIDO UTILIZADO PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO  PENAL. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE  PROVA  PRÉ-CONSTITUÍDA.  RÉU  QUE  É  BACHAREL  EM DIREITO E FOI INQUIRIDO  NA  PRESENÇA  DE  SEU  ADVOGADO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS  DECORRENTES  DA  OMISSÃO NA ADVERTÊNCIA DE SUAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. EIVA INEXISTENTE.
    1.  Esta colenda Quinta Turma, acompanhando entendimento consolidado no Supremo  Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade  na  informação  acerca  do  direito de permanecer em silêncio  é  causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo.        
    2.  O presente recurso ordinário não foi instruído com a íntegra do inquérito policial, bem como com cópia da denúncia ofertada contra o recorrente, peças  processuais  indispensáveis  para que se pudesse aferir  se  as  suas declarações teriam sido efetivamente utilizadas para embasar a deflagração da persecução criminal.
    3.  O rito  do  habeas  corpus  pressupõe  prova pré-constituída do direito  alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por  meio  de  documentos  que  evidenciem  a  pretensão  aduzida, a existência  do  aventado constrangimento ilegal, ônus do qual não se
    desincumbiu a defesa.  4.  Além de  existirem  elementos  de  prova em desfavor do acusado
    produzidos  anteriormente  ao  depoimento questionado, a exemplo das decorrentes  da  interceptação  de  suas  comunicações  telefônicas, verifica-se  que  o  réu  é bacharel em Direito, tendo prestado suas declarações  na  companhia  do  seu advogado, o que torna ainda mais difícil que se constate a existência de prejuízo.
    5. Recurso desprovido."

    E) INCORRETA (a alternativa): a presente afirmativa está correta, vejamos nesse sentido o julgamento do RHC 51531 / RO do STJ:


    RHC 51531 / RO
    RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS   
    2014/0232367-7

    Relator(a)
    Ministro NEFI CORDEIRO (1159)
    Órgão Julgador
    T6 - SEXTA TURMA
    Data do Julgamento
    19/04/2016
    Data da Publicação/Fonte
    DJe 09/05/2016           
    RT vol. 970 p. 461
    PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE  DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.  
    1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.        
    2.  Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos."

    Resposta: A


    DICA: Atenção com relação a leitura dos julgados, informativos e súmulas do STF e STJ.