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É entendimento do STJ que, mesmo sem autorização judicial, é possível acessar dados de aparelhos telefônicos apreendidos no interior de presídio (e utilizados por presos), inclusive em relação ao aplicativo Whatsapp, não se podendo falar em ilicitude da prova angariada a partir desse procedimento.
STJ. 6ª Turma. HC 546.830/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 09/03/2021
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Caso concreto: a Polícia Penal, durante procedimento de revista em uma das galerias do presídio, encontrou dois aparelhos celulares, “um escondido embaixo da escadaria próxima a porta do solário e outro em um vão aberto devido a corrosão no batente da ducha”. Como não foi localizado, naquele momento, o segregado, que usava e tinha a posse de um desses objetos, os agentes acessaram o conteúdo ali existente, ocasião em que foram encontrados dados do preso WhatsApp e no Facebook instalados no referido aparelho. Identificado o preso, o Juízo das Execuções Penais, na audiência de justificação, homologou a falta disciplinar de natureza grave e revogou parte dos dias remidos. A atuação da Polícia Penal e do Poder Judiciário foi legítima, não havendo ilicitude da prova obtida por meio do acesso ao aparelho celular.
Em regra, é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, sem prévia autorização judicial. O mencionado entendimento, todavia, deve ser distinguido da situação apresentada no caso concreto. Os julgados do STJ que afirmam a nulidade tratam de aparelhos celulares apreendidos fora de estabelecimentos prisionais. O caso concreto se refere à hipótese em que o aparelho é encontrado dentro do presídio, em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução penal.
STJ. 6ª Turma. HC 546.830/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 09/03/2021.
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Conforme previsto no art. 41, inciso XV, da LEP, o contato do preso com o mundo exterior é autorizado por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Mesmo no caso de comunicação por intermédio de correspondência escrita, permitida legalmente, o STF firmou jurisprudência no sentido de que, diante da inexistência de liberdades individuais absolutas, é possível que a Administração Penitenciária, sem prévia autorização judicial, acesse o seu conteúdo quando houver inequívoca suspeita de sua utilização como meio para a preparação ou a prática de ilícitos. A necessidade de se resguardar a segurança, a ordem pública e a disciplina prisional, segundo a Corte Suprema, prevalece sobre a reserva constitucional de jurisdição.
Nessa conjuntura, se é prescindível decisão judicial para a análise do conteúdo de correspondência a fim de preservar interesses sociais e garantir a disciplina prisional, com mais razão se revela legítimo, para a mesma finalidade, o acesso dos dados e comunicações constantes em aparelhos celulares encontrados ilicitamente dentro do estabelecimento penal, pois a posse, o uso e o fornecimento do citado objeto são expressamente proibidos pelo ordenamento jurídico.
Tratando-se de ilicitude manifesta e incontestável, não há direito ao sigilo e, por consequência, inexiste a possibilidade de invocar a proteção constitucional prevista no art. 5º, inciso XII, da Carta da República. Por certo, os direitos fundamentais não podem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, não sendo razoável pretender proteger aquele que age em notória desconformidade com as normas de regência.
STJ. 6ª Turma. HC 546.830/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 09/03/2021.
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GABARITO: Letra A
LETRA A (GABARITO) - Não é necessária a transcrição integral dos diálogos captados por meio de interceptação telefônica. Basta que sejam transcritos os trechos necessários ao embasamento da denúncia oferecida e que seja entregue à defesa todo o conteúdo das gravações em mídia eletrônica. No entanto, não haverá, em princípio, qualquer irregularidade caso o juiz da causa entenda pertinente a degravação de todas as conversas e determine a sua juntada aos autos. Plenário do STF na AP 508 AgR/AP, julgada em 7/2/2013.
LETRA B (CORRETA) - Informativo 640-STJ: É nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp para que a Polícia acompanhe as conversas do suspeito pelo WhatsApp Web. Também são nulas todas as provas e atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes. Não é possível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp. STJ. 6ª Turma. RHC 99.735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/11/2018 (Info 640)
LETRA C (CORRETA) - É permitido o acesso ao whatsapp, mesmo sem autorização judicial, em caso de telefone celular encontrado no interior de estabelecimento prisional. (HC 546.830/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 22/03/2021)
LETRA D (CORRETA) - O STJ entende que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa. Logo, para se reconhecer a nulidade deve ser demostrado que houve prejuízos. (RHC 61754 - MS)
LETRA E (CORRETA) - [...] Desse modo, sem prévia autorização judicial, é ilícita a devassa de dados e de conversas de whatsapp realizada pela polícia em celular apreendido. (STJ – 6ª Turma – RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016, DJe 9/5/2016)
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ADENDO LETRA C
Regra: • Polícia acessa o WhatsApp do investigado sem autorização judicial ou do réu, mesmo que preso em flagrante: PROVA ILÍCITA. ( viola o sigilo telefônico → dados telemáticos estáticos)
- Distinguishing - STJ HC 546.830/PR - 2021: É permitido o acesso ao whatsapp, mesmo sem autorização judicial, em caso de telefone celular encontrado no interior de estabelecimento prisional. (pois em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução penal → direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto, sendo possível a existência de limitações de ordem jurídica.)
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JURISPRUDÊNCIA SOBRE DEGRAVAÇÃO:
O Plenário do STF reafirmou o entendimento de que não é imprescindível que a transcrição de interceptações telefônicas seja feita integralmente, salvo nos casos em que esta for determinada pelo relator do processo. Além disso, acolheu o pedido do MP para que a redação da ementa do acórdão seja revista com o objetivo de ser mais clara sobre o entendimento do STF e afastar a ambiguidade.
(STF. Plenário. AP 508 AgR/AP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 08/02/2019.)
''É obrigatório que a degravação das conversas interceptadas seja feita por perito oficial ? NÃO. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não há necessidade de degravação dos diálogos em sua integridade por peritos oficiais, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido.''
(STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1233396/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/06/2013.)
''Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como disponibilizada a totalidade do material que, direta e indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio.''
(STF. Plenário. Inq 3693/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/4/2014 (Info 742).)
''Mesmo em matéria penal, a jurisprudência do STF e do STJ é no sentido de que não é necessária a degravação integral das escutas, sendo bastante que dos autos constem excertos suficientes a embasar o oferecimento da denúncia. O servidor processado, que também é réu no processo criminal, tem acesso à integralidade das interceptações e, se entender necessário, pode juntar no processo administrativo os eventuais trechos que considera pertinentes ao deslinde da controvérsia. O acusado em processo administrativo disciplinar não possui direito subjetivo ao deferimento de todas as provas requeridas nos autos, ainda mais quando consideradas impertinentes ou meramente protelatórias pela comissão processante (art. 156, §1º, Lei nº 8.112/90).''
(STF. 1ª Turma. RMS 28774/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016 (Info 834).
GAB LETRA A
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GABARITO: A
a) ERRADO: A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está fixada no sentido de que, conquanto seja dispensável a transcrição integral dos diálogos interceptados, deve ser assegurado à Defesa o acesso à mídia que contém a gravação da integralidade daqueles. STJ - REsp: 1800516 SP 2019/0062243-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 15/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2021.
b) CERTO: É impossível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do Whatsapp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo Whatsapp. RHC 99.735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, por unanimidade, julgado em 27/11/2018, DJe 12/12/2018.
c) CERTO: A autoridade prisional pode, e deve, apreender telefones celulares no interior dos presídios e, se necessário, acessar o conteúdo para aferir a autoria do delito. TJ-CE - HC: 0620397-57.2021.8.06.0000, Relator: LÍGIA ANDRADE DE ALENCAR MAGALHÃES, Data de Julgamento: 16/03/2021, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/03/2021.
d) CERTO: É entendimento consolidado que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo, no caso não comprovado. TJ-PR - EP: 1628287-8 PR (Acórdão), Relator: Desembargador Rogério Coelho, Data de Julgamento: 27/04/2017, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 2028 16/05/2017.
e) CERTO: Esta Corte Superior tem entendimento de que ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial. STJ - HC: 658884 GO 2020/0311487-0, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 02/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/03/2021.
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A questão exige do candidato o conhecimento acerca do que o Código de Processo Penal dispõe e os Tribunais Superiores entendem sobre nulidades. Atenção: a questão deseja que o candidato assinale a incorreta.
A- Incorreta. Na verdade, o STF entende pela desnecessidade de transcrição das conversas captadas, desde que todo o conteúdo seja colocado à disposição da defesa: “Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como disponibilizada a totalidade do material que, direta e indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio” (Plenário, Inq 3693/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 10/4/2014 - Info 742).
B- Correta. Esse é o entendimento do STJ: “É nula decisão judicial que autoriza o espelhamento do WhatsApp via Código QR para acesso no WhatsApp Web. Também são nulas todas as provas e atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes. Não é possível aplicar a analogia entre o instituto da interceptação telefônica e o espelhamento, por meio do WhatsApp Web, das conversas realizadas pelo aplicativo WhatsApp” (6ª Turma, RHC 99735-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 27/11/2018 - Info 640).
C- Correta. Esse é o entendimento do STJ: “É permitido o acesso ao whatsapp, mesmo sem autorização judicial, em caso de telefone celular encontrado no interior de estabelecimento prisional” (6ª Turma, HC 546.830/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, j. em 09/03/2021).
D- Correta. Esse é o entendimento do STJ: “Eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da alegação em tempo oportuno e da comprovação do prejuízo” (5ª Turma, RHC 61754/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. em 25/10/2016).
E- Correta. Esse é o entendimento do STJ: “Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp® presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante” (6ª Turma, RHC 51531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. em 19/4/2016 - Info 583).
O gabarito da questão, portanto, é a alternativa A (já que a questão pede a incorreta).
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Os bandidos vão começar a se comunicar pelo whatsapp agora, cada uma!
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Questão linda, ótima revisão de jurisprudência.
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O processo prevê a observância de modelos legais a
serem aplicados e a não observância do ato com o modelo legal se denomina
nulidade.
A nulidade absoluta pode ser arguida
a qualquer tempo e grau de jurisdição e ser declarada de ofício pelo Juiz,
visto que afeta o próprio direito.
Já as nulidades relativas afetam o processo em si e devem ser arguidas pelas
partes no momento oportuno, sob pena de preclusão. O artigo 571 do Código
de Processo Penal traz o momento para arguição das nulidades relativas, que
decorre do princípio da convalidação,
que por sua vez está ligado a economia processual e a conservação dos atos processuais.
Vejamos alguns julgados do Tribunais Superiores com
relação ao tema:
1) a realização da inquirição de testemunhas
primeiramente pelo juiz, antes das partes, não é causa de nulidade absoluta,
conforme já decidiu o STF no HC 175.048;
2) a falta de advertência com relação ao direito de
permanecer em silêncio constitui nulidade
relativa e depende de comprovação de prejuízo. Nesse sentido o julgamento
do AgRg no HC 472683 / SC proferido
pelo Superior Tribunal de Justiça.
A) CORRETA (a alternativa): a presente afirmativa está incorreta e a
jurisprudência do STF é no sentido contrário ao da presente alternativa, ou
seja, é dispensável que todo o conteúdo das conversas captadas através de
interceptação telefônica seja degravado, vejamos nesse sentido o Inq 3693:
“Órgão julgador: Tribunal
Pleno
Relator(a): Min.
CÁRMEN LÚCIA
Julgamento: 10/04/2014
Publicação: 30/10/2014
Ementa
EMENTA: DENÚNCIA CONTRA DEPUTADO FEDERAL POR CRIME
DE CORRUPÇÃO ELEITORAL. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DA TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS
INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS: AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. FALTA DE
CORRELAÇÃO ENTRE OS FATOS NARRADOS NA INICIAL E OS ELEMENTOS CONFIGURADORES DO
TIPO DO ART. 299 DO CÓDIGO ELEITORAL: DENÚNCIA REJEITADA. 1. O Supremo Tribunal Federal afasta a
necessidade de transcrição integral dos diálogos gravados durante quebra de
sigilo telefônico, rejeitando alegação de cerceamento de defesa pela não
transcrição de partes da interceptação irrelevantes para o embasamento da
denúncia. Precedentes. 2. Juntada aos autos, no que interessa ao
embasamento da denúncia, da transcrição das conversas telefônicas
interceptadas; menção na denúncia aos trechos que motivariam a imputação dos
fatos ao Denunciado. 3. Ausência de subsunção dos fatos narrados na inicial ao
tipo do art. 299 do Código Eleitoral. Carência na denúncia dos elementos do
tipo penal imputado o Denunciado. Rejeição da denúncia. 4. Denúncia rejeitada
por atipicidade dos fatos descritos. Improcedência da ação penal (art. 386,
inc. III, do Código de Processo Penal"
B) INCORRETA (a alternativa): a presente afirmativa
está correta, vejamos nesse sentido o julgamento do RHC 99735 / SC do STJ:
“RHC 99735 / SC
RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
2018/0153349-8
Relator(a)
Ministra
LAURITA VAZ (1120)
Órgão Julgador
T6 -
SEXTA TURMA
Data do Julgamento
27/11/2018
Data da Publicação/Fonte
DJe
12/12/2018
RSDPPP vol. 129 p. 77
RSDPPP vol. 128 p. 60
RSTJ vol. 253 p. 883
Ementa
RECURSO ORDINÁRIO
EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO
TRÁFICO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DE ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO
INVESTIGADO COM TERCEIROS. ANALOGIA COM O INSTITUTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA.
IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DISPARIDADES RELEVANTES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. RECONHECIMENTO
DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL E DOS ATOS E PROVAS DEPENDENTES. PRESENÇA DE
OUTRAS ILEGALIDADES. LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PRIVACIDADE DETERMINADA SEM INDÍCIOS
RAZOÁVEIS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DETERMINAÇÃO ANTERIOR DE ARQUIVAMENTO DO
INQUÉRITO POLICIAL. FIXAÇÃO DIRETA DE PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS, COM
PRORROGAÇÃO POR IGUAL PERÍODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO
PROVIDO.
1. Hipótese em que, após coleta de dados
do aplicativo WhatsApp, realizada pela Autoridade Policial mediante apreensão judicialmente autorizada de celular e subsequente espelhamento das mensagens recebidas e enviadas, os Recorrentes tiveram decretadas contra si prisão preventiva, em razão da suposta
prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006.
2. O espelhamento das mensagens
do WhatsApp ocorre
em sítio eletrônico disponibilizado pela própria empresa, denominado WhatsApp Web. Na referida plataforma, é gerado um
tipo específico de código de barras, conhecido como Código QR (Quick Response), o qual só pode ser lido pelo celular do usuário que pretende usufruir do serviço.Daí a necessidade de apreensão,
ainda que por breve período detempo, do aparelho telefônico que se pretende monitorar.
3. Para além de permitir o acesso ilimitado a todas as
conversas passadas, presentes e
futuras, a ferramenta
WhatsApp Web foi desenvolvida com o objetivo de
possibilitar ao usuário a realização de todos
os atos de
comunicação a que teria acesso no próprio celular. O emparelhamento entre celular e
computador autoriza o usuário, se por
algum motivo assim desejar, a conversar dentro do aplicativo do celular e,
simultaneamente, no navegador da internet, ocasião em que
as conversas são
automaticamente atualizadas na plataforma que não esteja sendo utilizada. 4. Tanto no
aplicativo, quanto no navegador, é possível, com total liberdade, o envio de
novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes
(registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção "Apagar somente para Mim") ou de
mensagem recebida (em
qualquer caso) não
deixa absolutamente nenhum vestígio,
seja no aplicativo,
seja no computador emparelhado, e,
por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em
vista que a
própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação
ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários.
5. Cumpre assinalar, portanto, que o
caso dos autos difere da situação, com legalidade
amplamente reconhecida pelo
Superior Tribunal de Justiça,
em que, a exemplo de conversas
mantidas por e-mail, ocorre autorização
judicial para a
obtenção, sem espelhamento, de conversas
já registradas no aplicativo WhatsApp, com o propósito de periciar seu conteúdo.
6. É
impossível, tal como sugerido no acórdão impugnado, proceder a uma analogia entre o instituto da interceptação telefônica (art. 1.º, da
Lei n.º 9.296/1996) e a medida
que foi tomada no presente caso.
7. Primeiro: ao contrário da
interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua
como mero observador
de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia tem a concreta
possibilidade de atuar como
participante tanto das
conversas que vêm a ser realizadas quanto das
conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o
poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir nos diálogos mediante envio de novas
mensagens a qualquer contato
presente no celular e exclusão,
com total liberdade, e sem deixar
vestígios, de qualquer mensagem passada, presente ou, se for o caso,
futura.
8. O fato de eventual exclusão de mensagens
enviadas (na modalidade "Apagar para mim")
ou recebidas (em
qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio
nem para o
usuário nem para o destinatário, e o
fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos
suficientes para a
conclusão de que a admissão de
tal meio de
obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta
da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir
contraposição idônea por
parte do investigado seria equivalente
a demandar-lhe produção de prova diabólica.
9. Segundo: ao contrário da
interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o
espelhamento via Código
QR viabiliza ao
investigador de polícia acesso amplo e
irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes
da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc).
10. Terceiro: ao contrário da interceptação
telefônica, que é operacionalizada sem a
necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via Código QR depende da abordagem do indíviduo ou do vasculhamento
de sua residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por
breve período de tempo
e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por
parte da Autoridade Policial, à realização da medida constritiva, ou
mesmo, porventura -
embora não haja nos autos notícia de que
isso tenha ocorrido no caso concreto -, acompanhada de afirmação falsa de que
nada foi feito.
11. Hipótese concreta dos autos que revela,
ainda, outras três ilegalidades: (a) sem que se apontasse nenhum fato novo na decisão, a medida
foi autorizada quatro meses após ter sido determinado o arquivamento dos autos;
(b) ausência de
indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal a respaldar a limitação do direito de privacidade; e (c) ilegalidade na fixação direta do prazo de 60 (sessenta) dias, com prorrogação por igual período.
12. Recurso provido, a fim de declarar
a nulidade da decisão judicial que autorizou o espelhamento do WhatsApp via Código QR, bem como das provas e dos atos que dela diretamente dependam ou
sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes, revogando, por conseguinte, a prisão preventiva dos Recorrentes, se por
outro motivo não estiverem presos."
C) INCORRETA (a alternativa): a presente afirmativa
está correta, vejamos nesse sentido o julgamento do HC 546830 / PR do STJ:
“HC 546830 / PR
HABEAS CORPUS
2019/0348247-0
Relator(a)
Ministra
LAURITA VAZ (1120)
Órgão Julgador
T6 -
SEXTA TURMA
Data do Julgamento
09/03/2021
Data da Publicação/Fonte
DJe
22/03/2021
Ementa
HABEAS
CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DE PROVA OBTIDA APÓS O ACESSO A APARELHO CELULAR ENCONTRADO NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM A PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR RELATIVOS À TEMÁTICA SÃO INAPLICÁVEIS NA HIPÓTESE. DISTINÇÃO. NORMAS FUNDAMENTAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. RESTRIÇÃO IMPOSTA PELA ORDEM JURÍDICA. POSSIBILIDADE. POSSE, USO E FORNECIMENTO DE APARELHO TELEFÔNICO E SIMILARES DENTRO DE ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS. ILICITUDE MANIFESTA E INCONTESTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL PREVISTA NO ART. 5º. INCISO XII, DA CF/1988. DIREITOS FUNDAMENTAIS NÃO PODEM SER UTILIZADOS PARA A SALVAGUARDA DE PRÁTICAS ILÍCITAS. PRESCINDIBILIDADE DE DECISÃO JUDICIAL PARA O ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NO OBJETO. CONTROLE JUDICIAL POSTERIOR. ATUAÇÃO DA POLÍCIA PENAL E DO PODER JUDICIÁRIO EM CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO PENAL E A REGRA DA VEDAÇÃO À SANÇÃO COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
1. Como é cediço, ambas as Turmas da Terceira Seção deste Tribunal entendem que é ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, sem prévia autorização judicial. O mencionado entendimento, todavia, deve ser distinguido da situação apresentada nesses autos. Os julgados do STJ concluem pela violação ao art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, quanto a dados obtidos, sem autorização judicial, de aparelhos celulares apreendidos fora de estabelecimentos prisionais. A
controvérsia ora colocada, contudo, se refere à hipótese em que o aparelho é encontrado dentro de estabelecimento prisional, em situação de explícita violação às normas jurídicas que regem a execução
penal.
2. De acordo com entendimento pacífico da Suprema Corte, os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto, sendo possível a existência de limitações de ordem jurídica. Os arts. 3º, 38 e 46, todos da LEP, representam hipóteses de restrição legal aos direitos individuais dos presos. Nesse cenário,
uma das consequências da imposição da prisão - penal ou processual - é a proibição da comunicação do recluso com o ambiente externo por meios
diversos daqueles permitidos pela lei. Para garantir a observância dessa restrição foram editadas diversas normas que têm por objetivo coibir o acesso do segregado a aparelhos telefônicos, de rádio ou similares. Exemplificativamente: art. 50, inciso VII, da Lei n. 7.210/1984; arts. 319-A e 349-A, ambos do Código Penal; art. 4º da Lei n. 10.792/2013.
3. Conforme previsto no art. 41, inciso XV, da LEP, o contato do preso com o mundo exterior é autorizado por meio de
correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes. Mesmo no caso de comunicação por
intermédio de correspondência escrita, permitida legalmente, a Suprema
Corte firmou jurisprudência no sentido de que, diante da inexistência de
liberdades individuais absolutas, é possível que a Administração Penitenciária, sem prévia autorização judicial, acesse o seu conteúdo quando houver inequívoca suspeita de
sua utilização como meio para a preparação ou a prática de ilícitos. A necessidade de se resguardar a segurança, a ordem pública e a disciplina prisional, segundo a Corte Suprema, prevalece sobre a reserva constitucional de jurisdição.
4. Nessa conjuntura, se é
prescindível decisão judicial para a análise do conteúdo de correspondência a fim de preservar interesses sociais e garantir a disciplina prisional, com mais razão se revela legítimo, para a mesma finalidade, o acesso dos dados e comunicações constantes em aparelhos celulares encontrados ilicitamente dentro do estabelecimento penal, pois a posse, o uso e o fornecimento do citado objeto são expressamente proibidos pelo ordenamento jurídico.
Tratando-se de ilicitude manifesta e incontestável, não há direito ao sigilo e, por consequência, inexiste a possibilidade de invocar a proteção constitucional prevista no art. 5º, inciso XII, da Carta da República. Por certo, os direitos fundamentais não podem ser utilizados para a salvaguarda de práticas ilícitas, não sendo razoável pretender proteger aquele que age em notória desconformidade com as normas de regência.
5. O controle pelo Poder Judiciário será realizado posteriormente e eventuais abusos cometidos deverão ser devidamente apurados e punidos pelos órgãos públicos competentes.
6. No caso em questão, a Polícia Penal, durante procedimento de revista em uma das galerias do presídio, encontrou dois aparelhos celulares, "um escondido embaixo da escadaria próxima a porta do solário e outro em um vão aberto devido a corrosão no batente da ducha". Como não foi localizado, naquele momento, o
segregado, que usava e tinha a posse de um desses objetos, os agentes acessaram o conteúdo ali existente, ocasião em que foram encontrados dados do Paciente em aplicativos instalados no referido aparelho.
Identificado o Paciente, o Juízo das Execuções Penais, na audiência de justificação, homologou a falta disciplinar de natureza grave e revogou 1/9 (um nono) dos dias remidos. A atuação da Polícia Penal e do Poder Judiciário foi legítima, estando, inclusive, em conformidade com o princípio da individualização da execução penal e com a regra de que é vedada a sanção coletiva (art. 45, § 3º, da Lei n. 7.210/1984). Assim, não havendo ilicitude da prova obtida pormeio do acesso ao aparelho celular, inexiste nulidade a ser sanada.
7. Ordem denegada."
D) INCORRETA (a alternativa): a presente afirmativa
está correta, vejamos nesse sentido o julgamento do RHC 67730 / PE do STJ:
“RHC 67730 / PE
RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
2016/0030706-4
Relator(a)
Ministro
JORGE MUSSI (1138)
Órgão Julgador
T5 -
QUINTA TURMA
Data do Julgamento
26/04/2016
Data da Publicação/Fonte
DJe
04/05/2016
Ementa
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA E QUADRILHA. DIREITO AO SILÊNCIO. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE O RECORRENTE ESTARIA ENVOLVIDO NOS CRIMES INVESTIGADOS. ACUSADO OUVIDO NA QUALIDADE DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE O DEPOIMENTO DO ACUSADO TENHA SIDO UTILIZADO PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RÉU QUE É BACHAREL EM DIREITO E FOI INQUIRIDO NA PRESENÇA DE SEU ADVOGADO. FALTA DE COMPROVAÇÃO DOS PREJUÍZOS DECORRENTES DA OMISSÃO NA ADVERTÊNCIA DE SUAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. EIVA INEXISTENTE.
1. Esta colenda Quinta Turma, acompanhando entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo.
2. O presente recurso ordinário não foi instruído com a íntegra do inquérito policial, bem como com cópia da denúncia ofertada contra o recorrente, peças processuais indispensáveis para que se pudesse aferir se as suas declarações teriam sido efetivamente utilizadas para embasar a deflagração da persecução criminal.
3. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal, ônus do qual não se
desincumbiu a defesa. 4. Além de existirem elementos de prova em desfavor do acusado
produzidos anteriormente ao depoimento questionado, a exemplo das decorrentes da interceptação de suas comunicações telefônicas, verifica-se que o réu é bacharel em Direito, tendo prestado suas declarações na companhia do seu advogado, o que torna ainda mais difícil que se constate a existência de prejuízo.
5. Recurso desprovido."
E) INCORRETA (a alternativa): a presente afirmativa
está correta, vejamos nesse sentido o julgamento do RHC 51531 / RO do STJ:
RHC 51531 / RO
RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS
2014/0232367-7
Relator(a)
Ministro NEFI CORDEIRO (1159)
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento
19/04/2016
Data da Publicação/Fonte
DJe 09/05/2016
RT vol. 970 p. 461
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos."
Resposta: A
DICA: Atenção com relação a leitura dos julgados,
informativos e súmulas do STF e STJ.