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§ 3 Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
Então o furto quailificado impediria a substituição, não?
não!
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 44, § 3º, DO CP. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, PARA OS FINS DESTE DISPOSITIVO: NOVA PRÁTICA DO MESMO CRIME. VEDAÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. NO CASO CONCRETO, INVIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Consoante o art. 44, § 3º, do CP, o condenado reincidente pode ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, se a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se operar no mesmo crime.
2. Conforme o entendimento atualmente adotado pelas duas Turmas desta Terceira Seção - e que embasou a decisão agravada -, a reincidência em crimes da mesma espécie equivale à específica, para obstar a substituição da pena.
3. Toda atividade interpretativa parte da linguagem adotada no texto normativo, a qual, apesar da ocasional fluidez ou vagueza de seus termos, tem limites semânticos intransponíveis. Existe, afinal, uma distinção de significado entre "mesmo crime" e "crimes de mesma espécie"; se o legislador, no particular dispositivo legal em comento, optou pela primeira expressão, sua escolha democrática deve ser respeitada.
4. Apesar das possíveis incongruências práticas causadas pela redação legal, a vedação à analogia in malam partem impede que o Judiciário a corrija, já que isso restringiria a possibilidade de aplicação da pena substitutiva e, como tal, causaria maior gravame ao réu.
5. No caso concreto, apesar de não existir o óbice da reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP, a substituição não é recomendável, tendo em vista a anterior prática de crime violento (roubo). Precedentes das duas Turmas.
6. Agravo regimental desprovido, com a proposta da seguinte tese: a reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do CP somente se aplica quando forem idênticos (e não apenas de mesma espécie) os crimes praticados.
(AgRg no AREsp 1716664/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2021, DJe 31/08/2021)
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REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PPL POR PRD:
- PPL até 4 anos por crime doloso SEM violência/ grave ameaça; OU
- PPL (qualquer pena) se culposo;
- Não reincidente em doloso;
- Requisito subjetivo: análise da culpabilidade, antecedentes, personalidade, etc.
OBS: ainda que o condenado seja reincidente, pode o juiz substituir a PPL por PRD se (1) a medida for socialmente recomendável + (2) a reincidência não for em relação ao mesmo crime ( = crimes idênticos).
Por isso, no caso da questão poderia ocorrer a substituição, já que a condenação por crime doloso anterior decorreu de incidência em tipo penal diverso do julgado na recente condenação.
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A reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do Código Penal somente se aplica quando forem idênticos, e não apenas de mesma espécie, os crimes praticados
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REGRA: o condenado que for reincidente em crime doloso, não fará jus à pena restritiva de direitos (art. 44, II, do CP).
EXCEÇÃO: o juiz poderá conceder a pena restritiva de direitos ao condenado, mesmo ele sendo reincidente, desde que cumpridos dois requisitos previstos no § 3º do art. 44: a) a medida (substituição) deve se mostrar socialmente recomendável; b) a reincidência não pode ocorrer em virtude da prática do mesmo crime (não pode ser reincidente específico). Art. 44 (...) § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. O que se entende por reincidente específico para os fins do § 3º do art. 44? É o indivíduo que cometeu um novo crime doloso idêntico.
• se o condenado tiver praticado um novo crime doloso idêntico: não terá direito à substituição. Ex: João foi condenado por furto simples. Depois, foi novamente condenado por furto simples. Não terá direito à substituição porque a reincidência se operou em virtude da prática do mesmo crime.
• se o condenado tiver praticado um novo crime doloso da mesma espécie (mas que não seja idêntico): pode ter direito à substituição. Ex: Pedro foi condenado por furto simples (art. 155, caput). Depois, foi novamente condenado, mas agora por furto qualificado (art. 155, § 4º). Em tese, o juiz poderia conceder a substituição porque o furto simples e o furto qualificado são crimes da “mesma espécie”, mas não são o “mesmo crime”. STJ. 3ª Seção. AREsp 1.716.664-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/08/2021 (Info 706). FONTE: DIZER O DIREITO
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Gabarito CERTO
fundamento: informativo 706 STJ
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GAB. CERTO
A reincidência especifica tratada no art. 44, p. 3, do código penal somente se aplica quando forem idênticos, e não apenas de mesma espécie, os crimes praticados.
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CERTO.
A reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do Código Penal somente se aplica quando forem idênticos, e não apenas de mesma espécie, os crimes praticados.
STJ. 3ª Seção. AREsp 1.716.664-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/08/2021 (Info 706).
O que se entende por reincidente específico para os fins do § 3º do art. 44?
É o indivíduo que cometeu um novo crime doloso idêntico.
• se o condenado tiver praticado um novo crime doloso idêntico: não terá direito à substituição. Ex: João foi condenado por furto simples. Depois, foi novamente condenado por furto simples. Não terá direito à substituição porque a reincidência se operou em virtude da prática do mesmo crime.
• se o condenado tiver praticado um novo crime doloso da mesma espécie (mas que não seja idêntico): pode ter direito à substituição. Ex: Pedro foi condenado por furto simples (art. 155, caput). Depois, foi novamente condenado, mas agora por furto qualificado (art. 155, § 4º). Em tese, o juiz poderia conceder a substituição porque o furto simples e o furto qualificado são crimes da “mesma espécie”, mas não são o “mesmo crime”.
O simples fato de o condenado ser reincidente em crimes da mesma espécie não impede, em absoluto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O juiz irá avaliar a situação e, se for socialmente recomendável, poderá conceder a medida.
Por outro lado, se a reincidência for quanto ao mesmo crime o juiz estará impedido, de forma absoluta, de conceder a substituição, nos termos do art. 44, § 3º, do CP.
DOD
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Correto.
Reincidente pela prática do mesmo crime (que impede a substituição da pena) é diferente de reincidente em crime da mesma espécie/natureza. Essa distinção foi feita em julgados do STJ.
O artigo 44, parágrafo terceiro, do Código Penal, veda a substituição a reincidentes pela prática do mesmo crime. Como furto qualificado é crime distinto do estelionato, em tese seria possível a concessão da benesse caso presentes os demais requisitos do referido dispositivo legal.
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ADENDO
STJ Info 706 - 2021: A reincidência específica tratada no art. 44, § 3o, do Código Penal somente se aplica quando forem idênticos - mesmo tipo penal, e não apenas de mesma espécie, os crimes praticados.
- Superação - overruling - do entendimento que sempre prevaleceu de que ‘mesmo crime’ seria mesmo bem jurídico tutelado.
- Consubstanciava-se em verdadeira analogia in malam partem.
- *ex: furto simples (art. 155, caput). → furto qualificado (art. 155, § 4º). Em tese, o juiz poderia conceder a substituição, pois são crimes da “mesma espécie”, mas não são o “mesmo crime”.
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De acordo com o STJ, para fins de substituição da PPL por PRD entende-se por reincidente aquele que comete crime IGUAL àquele cometido anteriormente. Não basta ser de mesma espécie, sob pena de esvaziar o próprio instituto. Logo, se praticou furto e homicídio e depois estelionato, será considerado primário para fins de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois são delitos distintos, apesar de furto e estelionato serem da mesma espécie (crimes contra patrimônio).
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O simples fato de o condenado ser reincidente em crimes da mesma espécie não impede, em absoluto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O juiz irá avaliar a situação e, se for socialmente recomendável, poderá conceder a medida.
Por outro lado, se a reincidência for quanto ao mesmo crime o juiz estará impedido, de forma absoluta, de conceder a substituição, nos termos do art. 44, § 3º, do CP.
A reincidência específica tratada no art. 44, § 3º, do Código Penal somente se aplica quando forem idênticos, e não apenas de mesma espécie, os crimes praticados.
STJ. 3ª Seção. AREsp 1.716.664-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 25/08/2021 (Info 706).
Fonte: Dizer o Direito.
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Nova Jurisprudência do STJ
Aplicação da PRD em para Reincidentes em Crimes Dolosos.
Requisito da Reincidência Genérica ABRANGE: Crimes da Mesma Espécie, BASTA QUE NÃO SEJAM IDÊNTICOS!
ART. 44, § 3 , CP - Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja Socialmente Recomendável e a Reincidência não se tenha operado em virtude da prática do MESMO CRIME.
Informativo n° 706 do STJ/2021
(...) , corrigir a discutível técnica legislativa em desfavor do réu é algo incabível no processo penal, que rejeita a analogia in malam partem em seu arsenal jusdogmático.
(...) Por essas razões, entende-se pela superação da tese de que a reincidência em crimes da mesma espécie impede, em absoluto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porque SOMENTE a Reincidência no MESMO CRIME (aquele constante no mesmo tipo penal) é capaz de fazê-lo, nos termos do art. , , do .
Nos demais casos de reincidência, cabe ao Judiciário avaliar se a substituição é ou não recomendável, em face da condenação anterior.
https://guilhermedesouzanucci.jusbrasil.com.br/noticias/1272215345/criminal-resumo-do-informativo-n-706-do-stj
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ele n é reinc ESPECÍFICO
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Verdadeiro, vejamos:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente
Se formos analisar só com base nesses incisos acima, julgaríamos errado a proposição, mas existe uma exceção em seus parágrafos, vejamos:
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime
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REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO EM PRD
Crime doloso NÃO superior a 04 anos SEM violência/grave ameaça
Crime culposo
Não ter sido violência contra mulher
Não ser reincidente específico em crime doloso
Circunstâncias judiciais favoráveis
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A substituição da pena seria plenamente admissível, uma vez que uma das condenações anteriores de José é por crime culposo e a outra, por crime doloso diverso do julgado na recente condenação.
Achei forçado nessa parte ("plenamente admissível"), uma vez que o comando da questão nada menciona sobre os requisitos subjetivos. Por mais que José não seja reincidente específico no mesmo crime doloso (o que em tese admitiria a substituição da PPL por PRD).